MOBBİNG İLE MÜCADELEDE İKİ İLERİ BİR GERİ Mİ?

İşyerinde psikolojik taciz veya diğer adı ile mobbing, çalışma yaşamının var oluşundan bu yana yaşanan, ancak insan doğasının gereği açığa çıkarmaktan kaçınılan, adeta bilinmezden gelinen karmaşık ve çok boyutlu bir konudur.

Çalışma yaşamında mobbing kavramı işyerinde bireylere üstleri, eşit düzeydeki çalışanlar veya astları tarafından sürekli ve sistematik biçimde uygulanan her tür kötü muamele, tehdit, şiddet, aşağılama gibi davranışları ifade eden anlamlar içermektedir.

Bizim hukukumuzda mobbing kavramı henüz çok yeni olup mobbing ’in önlenmesi ve buna ilişkin yaptırımlar hakkında özel düzenlemeler yeni yeni hukukumuza girmektedir.

Burada özellikle İş Yasasındaki düzenlemeler(İşverenin İşçiyi Gözetme Borcu, İş Görme Borcunu İfadan Kaçınma, İşçinin Haklı Nedenle Fesih Hakkı), Medeni Yasa uyarınca kişilik hakları ihlalini yaptırıma bağlayan hükümler ve Yeni Borçlar Yasasının yürürlüğe girmesi ile birlikte gündeme gelen 417. Madde (MADDE 417- İşveren, hizmet ilişkisinde işçinin kişiliğini korumak ve saygı göstermek ve işyerinde dürüstlük ilkelerine uygun bir düzeni sağlamakla, özellikle işçilerin psikolojik ve cinsel tacize uğramamaları ve bu tür tacizlere uğramış olanların daha fazla zarar görmemeleri için gerekli önlemleri almakla yükümlüdür…) hükmüne dikkat çekmek gerekiyor. Yine yeni yasama yılında Ayrımcılıkla Mücadele ve Eşitlik Yasa tasarısının meclis gündemine geleceğini biliyoruz.

Son dönemde özellikle Borçlar Yasasındaki düzenleme, Başbakanlık Genelgesi, Ayrımcılıkla Mücadele ve Eşitlik Yasası vb. gelişmeler bizim ülkemizde de artık bu konuya kayıtsız kalınamayacağını gösterse de yargı alanında önemli bir yer tutan mobbinge dayalı davalarda farklı Mahkeme ve Yargıtay kararlarının ortaya çıkmaya başlaması düşündürücüdür.

Şöyle ki; hukukumuzda “mobbing davası” adı altında ayrı bir dava türü olmayıp, mobbing sürecinin özelliklerine göre tazminat davası, ceza davası ve başkaca hukuki süreçler söz konusu olmakta, benzer olaylar hakkında farklı Mahkemelerden çok farklı kararlar çıkabilmektedir.

Özellikle son dönemde mobbing uygulayıcısının kamu görevlisi olduğu ve bu kişiye karşı tazminat davası açıldığı durumlarda bazı Mahkemelerin ve Yargıtay ‘ın Anayasanın 129. Ve Devlet Memurları Yasasının 13/1 maddelerine dayanarak husumet yönünden davanın reddine karar verdiğini görüyoruz.

Bizce bu yorumun kabul edilebilirliği bulunmamaktadır. Zira, Anayasanın 129 Ve Devlet Memurları Yasasının 13. Maddeleri uyarınca idare aleyhine böyle bir davanın açılabilmesi hizmet kusurundan kaynaklanmış, idari işlem ve eylem niteliğini yitirmemiş davranışlar ile sınırlıdır. Kamu görevlisinin özellikle haksız eylemlerde Anayasa ve özel yasalardaki bu güvenceden yararlanma olanağı bulunmamaktadır.

657 sayılı DMK ’nın 13.maddesinin başlığına dikkat edilirse “KİŞİLERİN UĞRADIKLARI ZARARLAR” olarak belirlenmiştir.

657 sayılı DMK kanununun yürürlüğe girdiği tarihte mobbing olgusu bilinmediği için, kamu görevlilerinin gerçek kişilere manevi olarak ne gibi zararlar verebilecekleri hususu da belirsizdir.

657 sayılı DMK 13/1 fıkrasında “Kişiler kamu hukukuna tabi görevlerle ilgili olarak uğradıkları zararlardan dolayı bu görevleri yerine getiren personel aleyhine değil, ilgili kurum aleyhine dava açarlar” denilmektedir.

Burada dikkat edilmesi gereken husus kamu ajanlarının kamu hukukuna tabi görevlerinin neler olduğu veya olmadığı hususudur. Ayrıca fıkranın devamında “Ancak, Devlet dairelerine tevdi veya bu dairelerce tahsil veya muhafaza edilen para ve para hükmündeki değerli kağıtların ilgili personel tarafından zimmete geçirilmesi halinde, zimmete geçirilen miktar, cezai takibat sonucu beklenmeden Hazine tarafından hak sahibine ödenir. Kurumun, genel hükümlere göre sorumlu personele rücu hakkı saklıdır.” denilmekte ve 13/3 fıkrasında ise “12 nci maddeyle bu maddede belirtilen zararların nevi, miktarlarının tespiti, takibi, amirlerin sorumlulukları ve yapılacak işlemlerle ilgili diğer hususlar Başbakanlıkça düzenlenecek yönetmelikle belirlenir.” denilmektedir.

657 sayılı DMY ’nın söz konusu fıkrası daha çok maddi zararlar ile ilgilidir. Kanunun bu maddesine istinaden Başbakanlıkça çıkarılmış DEVLETE VE KİŞİLERE MEMURLARCA VERİLEN ZARARLARIN NEVİ VE MİKTARLARININ TESPİTİ, TAKİBİ, AMİRLERİNİN SORUMLULUKLARI, YAPILACAK DİĞER İŞLEMLER HAKKINDA YÖNETMELİK” yönetmelik hükümleri incelendiğinde bu konuda görüşümüz teyit edilmiş olacaktır. Söz konusu yönetmeliğin “amaç” başlıklı 1.maddesinde aynen “Bu Yönetmelik memurların kasıt, kusur, ihmal ve tedbirsizlik sonucu idareye verdikleri zararlar ile kamu hukukuna tabi görevleri ile ilgili olarak kişilerin uğradıkları zararlarının nevi ve miktarlarının tespiti, takibi, amirlerin sorumlulukları, yapılacak işlemlerle ilgili usul ve esasları belirlemek amacıyla hazırlanmıştır.” denilmekte, 

“Tanımlar” başlıklı 3.ncü maddesinde  ise;
“1-Kasdî zarar: Memurların idare veya kişilere bile bile, isteyerek zarar vermesi halidir.

2- ihmal sonucu zarar: Memurların sorumlu oldukları işlere gerekli özeni göstermemeleri veya işleri savsaklamaları sebebiyle idare veya kişilerin zarara uğraması halidir.

3- Tedbirsizlik sonucu zarar: Memurların gerekli önlemleri zamanında almamaları veya eksik olarak almaları sonucunda idarenin veya kişilerin zarara uğraması halidir.

4- Memur: 657 sayılı Kanun’un l. maddesinin l. fıkrasında sayılan kurumlarda çalışan ve aynı kanunun 4. maddesinin (B), (C) ve (D) bentleri kapsamına girmeyen kamu görevlileridir.

5- Devlet malı: Devletin malik olduğu her çeşit taşınır ve taşınmaz varlıklardır.” denilmekte

Aynı yönetmeliğin İKİNCİ bölümünde 4 ncü maddesinde” Zarar Tazmin Mükellefiyeti, Zarar Miktarının Tespiti, Memurların Sorumlulukları ve Zararları Tazmin Mükellefiyeti “ hususu düzenlenmekte yine aynı yönetmeliğin” 5 nci maddesi (a) fıkrasında” Madde 5- Bu Yönetmelik hükümlerine göre memurlarca tazmin edilecek zararlar” a) Kanun, tüzük ve yönetmelik hükümleri ile belirlenmiş görevlerin kasıt, ihmal veya tedbirsizlik sonucu gerekli dikkat ve itina ile yapmamaları sebebiyle idarenin veya kişilerin uğradığı zararlar,”şeklinde tanımlanmakta,7 maddesinde “Zararın ve Miktarın Tespiti” yapılmaktadır.657 sayılı DMK’na istinaden 657 sayılı DMK’nun 13 ncü maddesine istinaden çıkarılan yönetmelik kamu görevlilerinin kişilere verdikleri maddi zararlardan sorumlu tutulmuştur.

MOBBİNG DAVALARI İSE MANEVİ ZARARLARDAN YOLA ÇIKILARAK AÇILMAKTADIR.

Hukuki uyuşmazlığın kamusal mı yoksa özel mi olduğunun ayrımının şüpheye yer vermeyecek şekilde yapılması gerekir. Bundan sonra yargı yolunun saptanması gerekir.

Çıkar teorisine bakıldığında; Bir uyuşmazlık da kamunun çıkarları söz konusu ise uyuşmazlık konusu kamu hukuku ile ilgilidir. Bir Kamu görevlisinin görevi kamu görevi nedir? Kişilerin gördükleri zararlar ”Kamu hukukuna tabi görevlerle…”olduğunda uyuşmazlık konusu idare mahkemelerinde görülecektir.

Kamu görevlisinin kamu hukukuna tabi görevleri dışında 3.şahıslara verdikleri zararlardan idareyi sorumlu tutma imkanı yoktur. Bir kişinin sırf kamu görevlisi olması yaptığı her işlemin ya da eylemin kamu hukukuna tabi görevlerden sayılması 657 sayılı Kanunun 13/1 fıkrasına aykırı olacaktır. Kamu görevlisinin kamu hukukuna tabi görevleri yasalarla çerçevelenmiştir

Alt-üst ilişkisi teorisine bakıldığında hukuksal uyuşmazlık da devlet erki nedeniyle astlık üstlük ilişkisi varsa kamu hukukuna dâhildir.

Özel hukuk teorisine bakıldığında, bir yasa genel değil de özel ise sadece devlet erkine sahip olan bir hukuki nesneye hak ve ödevler yüklüyorsa uyuşmazlık kamu hukukuna girer.

Hukuki bir uyuşmazlıkta kamu hukukunun sınırlarını net bir şekilde ortaya koymadan yargı yolunun tayini hatalı olacaktır.

Anayasa’nın 129/4. Fıkrasında aynen  “Memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davaları, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak, ancak idare aleyhine açılabilir.” denilmektedir.

Hem Anayasa’nın 129/4. fıkrası hem de 657 sayılı kanunun 13/1ncı  fıkrasındaki hüküm birlikte değerlendirildiğinde kamu ajanlarının yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlar mevcut ise ve  bu kusurlar Kamu hukukuna tabi görevlerle ilgili ise bu halde idare aleyhine tazminat davası açılmalıdır. Kişilerin gördükleri zararlar kamu ajanlarının yetkileri kapsamında değilse ve kamu hukukuna tabi görevler ile ilgili değilse bu halde yargı yeri genel mahkemelerdir.

Kamu görevlisi tarafından yapılan eylem ve işlemin kamu hukuk ile ilgili görevlerden sayabilmek ve kamu görevlisinin yetkileri kapsamında değerlendirebilmek için belirli kriterlerin olması gerekir. Buna göre kamu görevlisi tarafından yapılan eylem yada işlem;

-Kamu görevlisinin yetkileri kapsamında olmalıdır.

-Kamu hukuku ile ilgili olmalıdır.

-Yapılmadığı zaman idare ya da kişi bundan zarar görmelidir.

Bu kriterler ışığında mobbing konusuna bakıldığında;

-Mobbing yapmak kamu görevlisinin yetkileri kapsamında değildir.

-Kamu hukuku ile ilgili değildir.

-Yapılmadığı zaman değil yapıldığı zaman kişi bundan zarar görmektedir.

-Hizmet kusuru değil, kişisel kusurdur.

İdare tarafından yapılması zorunlu olan hizmet verilirken, kamu görevlisinin kasıt,kusur yada ihmali davranışı sonucunda, kişi bundan zarar görmüş ise hizmet kusuru kapsamında kişiye açılacak tazminat davası idare aleyhine açılmalıdır. Bunda duraksanacak bir husus yoktur. Ancak, idare tarafından yapılmaması gereken bir eylem ya da işlem nedeniyle kişi zarar görmüş ise bundan dolayı açılacak tazminat davaları hukuk mahkemelerinde açılmalıdır. Bunda da şüphe yoktur.

Mobbing davaları yeni yeni açılmaya başlandığından ve çalışma psikolojisi bilmeyen kişiler tarafından konu değerlendirildiğinden Mobbing mağduru üzerindeki etkileri bilinmeyebilir. Ancak Devlet zorbalık yapanları da koruyamaz.

Bir kamu görevlisinin sırf kamu görevlisi kimliğini taşıması nedeniyle kendi görev alanına girmeyen bir konuda ve görevi ile ilgili de olmayan bir konuda 3.şahıslara verdiği zarardan Devleti sorumlu tutmak hukuk devleti gerekleri ile bağdaşmaz.

Düşünün ki bir genel Müdür astlarından birini mercek altına almış, onu cezalandırmak istiyor ve görevden almak istiyor. Kurban seçtiği ve mağdur etmeye karar verdiği kamu görevlisinin astlarını çağırıyor bunun hakkında dilekçe vereceksiniz yoksa sizi sürerim ceza veririm diyor.

Genel Müdürün neler yapabileceğini kestiren kişiler de mağdur hakkında iftira niteliğinde gerçekte var olmayan konularda şikayette bulunuyorlar. Genel Müdür Teftiş Kurulu başkanını çağırıyor al şu dilekçeleri en iş bitirici müfettişini görevlendir ve şu işi bitirin diyor. Mağdurun işini en şiddetli ve en kısa sürede bitirecek müfettiş görevlendiriliyor.  Müfettiş günlerce mağdura akıl almaz sorular soruyor, sahte belgelerle, disiplin suçu olmayan konularda suç icat ederek 5 tane disiplin cezası öneriyor, hazır ekleyen genel müdür de ortada bir suç olmadığını bildiği halde disiplin cezalarını veriyor.

Sonra bu disiplin cezalarını gerekçe göstererek mağduru görevden alıyor, geçici görevle başka illere göndermeye başlıyor. Mağdur,5 tane disiplin cezası için vekil tutmak zorunda kalıyor süreç uzadıkça uzuyor, mağdur geçici görevlendirmeyi durdurmak için dava açıyor. Bu süreçte mağdura oda verilmiyor 15-20 kişinin barındığı 30 m2 odada masa ve sandalye verilmeden 8.30-17.30 göreve gelmesi talimatı veriliyor. Bu bir örnek mobbing vakasıdır. Mağdura neler olduğu, bu ülkeye ne kadar maddi ve manevi zarar verildiğini düşünecek olursak. Mağdur kendisine yapılan iftiraları kaldıramadığından alkole başlıyor, eşi ile arası açılıyor. Yetişmiş bir kamu görevlisinin boşta tutulmasının, sağlığının, aile düzenini bozulmasının bedelini toplum ödüyor. Bir kamu görevlisinin görevi bir insanın hayatını mahvetmek midir? Görevini yaparken kasıt, kusur veya ihmal sonucumu bu eylemleri ve işlemleri yapmıştır?

Bir caninin yaptığı bütün bu eziyetten sonra mağdura karşı, idare güçlünün ve zorbanın yanında yer alarak şöyle demeye getiriyor,” sen  benim zorbam hakkında doğrudan dava açamazsın önce git idare mahkemesinde beni dava et, senin ödediğin vergilerle maaşını ödediğim müfettişlerimle, Personel Daire Başkanlığımda çalışan memurlarımla, Hukuk Müşavirliğinde çalışan avukatlarıma  birlikte hayır benim zorbam mobbing yapmamıştır, diyerek savunayım, sen mobbing yapıldığını ispatlamak için tek başına çırpın dur ben grup  halinde zorba genel müdür mü koruyayım, sen mahkeme masraflarını ve vekalet ücretini cebinden öde, benim zorbamın avukatının parasını ben senin ödediğinden vergiden öder,araçlarımı da tahsis ederim,sana bir tane kişi  bile tanık olacak olursa zorba genel müdürüm onu nasıl olsa tehdit eder,ama zorba genel Müdürüm seni suçlayacak on tane yalancı tanık bulur,ben devletim orantısız gücü gördüğün gibi böyle yaparım,sonra Anayasa’ma herkes kanun önünde eşittir derim,ben hukuk devletiyim diye de dünyaya kendimi ilan ederim.İdare mahkemesi de nasıl olsa devlet yanlısı bakışı ile senin davanı sürüncemede bırakır,yıllarca sonuç beklersin ve aldığın sonuçtan hayal kırıklığına uğrarsın.Bunları mizansen olsun diye yazmadım mobbing konusunda Yargıtay’ın son zamanlarda verdiği hukuka aykırı kararların sonuçlarının devlete ve topluma verdiği zararların daha ileri boyutta anlaşılması için yazdım.Böyle bir devlet,çağdaş hukuk devleti olamaz.Bir başkasına eziyet edeni koruyan devlet, zorba ile birlikte hareket eden devlet,asla hukuk devleti olamaz.Devlet tarafından korunan zorba genel müdür,kurban seçtiği bir başkasına sıradaki diyerek aynı yolla eziyet edecek onunda hayatını devlet eliyle bitirecektir.

KAMU GÖREVLİLERİNİN ANAYASA VE ÖZEL YASALARINDAKİ KORUMADAN YARARLANARAK ADETA BİR DOKUNULMAZLIK ZIRHINA BÜRÜNMEMESİ İÇİN, HER SOMUT OLAYDA HİZMET KUSURU – KİŞİSEL KUSUR AYRIMININ YAPILARAK SONUCU VARILMASI ADALETİN BİR GEREĞİDİR.

Zira kişisel kusur-hizmet kusuru ayrımı doktrinde kabul edilmiş bir kavramdır ve kişisel kusur ile ilgili olarak doktrinde; genel olarak kamu görevlisinin yargı kararlarını uygulamaması, görevi içinde kötü niyetli davranması, suç oluşturan veya ağır kusurlu fiiller işlemesi örnek olarak gösterilmektedir.

Burada, elbette bir insanın kişilik haklarını çiğneyen, görevi dışında eylemlerde bulunan, hatta suç işleyen kamu görevlisine bizzat dava açılmasının zorlaşması/engellenmesi mobbingle mücadele konusunda önemli bir sorun ve mevcut yasal düzenlemelerden geriye gidiş olacaktır. Mobbing uygulayan kamu görevlisine karşı dava açmak isteyen mobbing mağduru, mobbing uygulayan kamu görevlisinin idaresine karşı dava açmak durumunda kaldığında farklı usullere tabi idare hukuku esaslarına göre iddialarını ispatlamak zorunda kalacak, ancak örneğin idari yargıda tanık dinlenemediğinden mücadelesine baştan yenik başlayacaktır. Keza özel sektör çalışanı bir mobbing mağduru adli yargıda hukuki mücadelesini verecek, bu anlamda mobbing mağdurları arasında da eşitsizlik doğacaktır.

Mobbingle gerçekten mücadele edilecekse, yargılama makamlarının, bir insan hakkı ihlali olan mobbingi doktrin ve önceki yıllardaki Yargıtay ‘ın yerleşmiş içtihatlarının yol göstericiliğinde uygulayıcıların kişisel kusuru olarak kabul etmesi mücadelede 2 ileri 1 geri gitmemek adına kaçınılmazdır.

Mobbing konusunda, 1.7.2012 tarihinde yürürlüğe giren Borçlar Kanunun 417 nci maddesinde düzenleme yapılmıştır. Bu hükümden iş mahkemelerinde tazminat davaları açan işçiler faydalanmaktadır. Ancak kamu görevlileri Hukuk mahkemelerinde dava açamadıkları takdirde bu yasadan faydalanmayacaklardır.

Anayasa’nın 10 maddesi herkesin kanun önünde eşit olduğu hususunu düzenler. Şimdi 657 sayılı DMK’nun özel yasa olması nedeniyle ayrıca Anayasa’nın 129/4 fıkrası gerekçe gösterilerek kamu görevlileri aleyhine eşitsizlik yapılmaktadır. Bir ülke düşünün ki kendi insanlarına karşı ayrımcılık yapmaktadır. Bir işçi mobbinge maruz kalırsa Borçlar kanunun 58. ve 417 ncı maddesinden faydalanacak ve hakkını arayabilecek ancak kamu görevlisi olursa bu kanundan faydalanarak arayamayacaktır. Çünkü mobbing genelde her zaman işlem yapılarak yapılmamaktadır. Yazılı olmayan eylemlerle de yapılmaktadır.

Durum böyle olunca mobbing mağduru kendisine yapılanları tanık dinleterek, yazılı belgelerle, yemin delili ile ispat etmek durumundadır. İdari yargı ise tam yargı davalarında tanık dinlememekte, yemin delili yoluna başvurmamaktadır. Tam yargılı idari davalar, bir işlem sonucu zarar görülmüş ise bu durumda açılabilmektedir. Mobbing davarlında ortada tek bir tane bile işlem olmayabilir. Hal böyle olunca Kamu çalışanları kendilerine yapılan mobbing konusunda tazminat davası açıp haklarını aramaktan yoksun bırakılmış olacaktır.

“Anayasa’nın 36. maddesinin 1. fıkrasında, “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.” denilmektedir. AİHM kararlarında belirtildiği üzere adil yargılamanın en önemli gereklerinden biri olarak, mahkeme önünde sahip olunan hak ve yükümlülükler bakımından davanın tarafları arasında tam bir eşitlik gözetilmeli (silahların eşitliği), buna bağlı olarak da toplanan deliller hakkında taraflara görüş bildirme olanağı tanınmalıdır

D A N I Ş T A Y

İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU Esas  No:2005/3292 Karar No:2008/1633.

Mobbing davalarına kamu görevlileri yönünden bakıldığında adil bir yargılama yapılamayacağı açık ve net bir şekilde ortadadır.İşçiye mobbing yapılırsa,başka kamu görevlisine bakılırsa başka bir dava yolu önerilmesi hukuk devletinde tereddüde yer vermeyecek kadar vahim bir hatadır.Türkiye’de 24 milyon çalışanın çalışma hayatları boyunca en az bir kere mobbinge maruz kalma olasılığı %40 dır.Oranın büyüklüğü düşünülürse  9 600.000 çalışan  ya mobbing mağduru olmuştur yada potansiyel mobbing mağdurudur.

Umuyor ve diliyoruz ki, Yargıtay kamu görevlilerinin eşit ve adil bir şekilde haklarını hukuk mahkemelerinde aramaları için yeni bir içtihat oluşturur ve toplumsal yaraya kalıcı bir çözüm bularak hukuk devletine yaraşır bir işlem yapar.

Av. Asuman TOKGÖZ SUCU – Hüseyin GÜN(mobbingder başkanı)
www.mobbin.org.tr/www.mobbing.com.tr