AYİM KARARLARI IŞIĞINDA KAMU PERSONELİNİN KUSURLARINDAN DEVLETİN MALİ SORUMLULUĞU

MAKALELER

 

 

 

AYİM KARARLARI IŞIĞINDA KAMU PERSONELİNİN KUSURLARINDAN DEVLETİN MALİ SORUMLULUĞU

Hâk.Bnb.

Hulusi GÜL

Askeri Yargıtay Tetkik Hâkimi

Hâk.Bnb.

Yunus YILMAZ

AYİM 3.D.Raportörü

26 NUMARALI DERGİ

Kamu tüzel kişilerine bağlanan eylem ve işlemler, sonuçta birer gerçek kişi olan memurlar ve diğer ajanlar tarafından gerçekleştirilirler. Bu durum, hizmetten yararlanan kişilerin uğradıkları zararların hangi sorumluluk ilkelerine göre ve kimin tarafından tazmini gerektiği konusunda çeşitli sorunlar ortaya çıkarmaktadır. Bu nedenle memurlar ve diğer ajanlar tarafından idare fonksiyonunun yürütülmesi sırasında ve kamu hizmetleriyle ilgili olarak gerçekleştirilen faaliyetlerin hangi hallerde kamu tüzel kişilerine ve hangi hallerde memurların ve diğer ajanların şahıslarına atıf ve izafe edilebileceğini tespit etmek gerekmektedir.

 

Kamu hizmetlerinin yürütülmesi sırasında ya da bu hizmetlerin kendisinden, kuruluş ve işleyişinden dolayı idare edilenlerin uğradıkları zararlardan, asıl olarak “hizmet kusuru” esasına göre idarenin sorumlu olduğu kabul edilmektedir. “Hizmet kusuru”, genel anlamıyla, bir kamu hizmetinin kuruluşunda, düzenlenmesinde veya işleyişindeki aksaklık, eksiklik ve bozuklukları ifade etmektedir. Hizmet kusuru teşkil eden haller, kamu hizmetlerinin idare ajanları eliyle yürütülüyor olması nedeniyle, aslında idare ajanlarının kusurlarıdır. Ancak idare ajanlarının her derecedeki kusurlu davranışları “hizmet kusuru” değildir. Bazı zararların idare ajanlarının, kamu tüzel kişilerine veya kamu hizmetine isnat ve izafe edilemeyecek derecedeki kusurlu faaliyetlerinden meydana gelmesi mümkündür.

 

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun (DMK) 13’üncü maddesi hükmü ile, 1965’ten önce benimsenmiş ve yerleşmiş olan idarenin “hizmet kusuru” ve idare ajanının “kişisel kusuru” ayırımı yanında, “kamu hukukuna tabi görevlerle” ilgili olarak kişilerin uğradıkları zararların ilgili kamu tüzel kişisi tarafından tazmin edileceğine ilişkin “görev kusuru” esası getirilmiştir. 1982 Anayasası’nın 129/V’inci maddesindeki düzenleme ile “görev kusuru-salt kişisel kusur” ayırımı geçerliğini sürdürmüştür. Bu hükümler, idare ajanlarının hizmetten, görevlerinden ayrılamayan davranışları ile kişilere verdikleri zararlardan doğan tazminat davalarını kapsamaktadır. Ancak, personelin hizmetten ve görevlerinden ayrılabilen “salt kişisel kusur”larından dolayı adliye mahkemeleri önündeki sorumlulukları ortadan kalkmamıştır. Uygulama da bu yönde sürdürülmektedir. İdare ajanının “görev kusuru”ndan ya da bununla birlikte “hizmet kusuru”ndan dolayı idarenin sorumlu tutulması durumunda, ilgili kamu tüzel kişisi, faaliyetleriyle zarara yol açan personele rücu edebilecektir.

 

Çalışmanın konusu kamu görevlilerinin kusurlu davranışlarından devletin mali sorumluluğunun AYİM kararları ışığında incelenmesi olduğundan, askeri ajanların kusurlu davranışlarının söz konusu olması halinde hangi ölçütlere göre devletin mali sorumluluğunun kabul edildiği ve tazminata hükmedildiği inceleme konusu yapılmıştır.

 

I. İDARE HUKUKUNDA SORUMLULUK

 

A. GENEL OLARAK

 

Kamu hukuku alanında, özel hukuktaki sorumluluktan esinlenilerek ve idare hukukunun özellikleri dikkate alınarak, özel hukuktaki sorumluluktan ayrı bir sorumluluk getirilmiştir.

 

İdarenin hukuki sorumluluğu, “idari faaliyetler” sonucu yönetilenlerin uğramış oldukları zararların tazmini kurumu olarak ortaya çıkar. Burada bahsedilen “idari faaliyetler” bir işlem, bir eylem ya da bir sözleşme şeklinde ortaya çıkabilir. Bu faaliyetlerin gerisinde daima bir “kamu hizmeti” vardır. Kamu hizmeti, “memurlar ve diğer kamu görevlileri tarafından yerine getirilen ve devlet veya kamu tüzel kişileri tarafından veya bunların denetimi altında genel ihtiyaçları karşılamak ve kamu yararını sağlamak amacına yönelik genel kapsamlı, devamlı ve düzenli faaliyetler” şeklinde tanımlanabilir.

 

İdarenin ve diğer kamu tüzel kişilerinin yol açtığı zararlar, aslında onlar adına ve hesabına hareket eden ajanlarının işlem ve eylemlerinden doğar. Böylece, idari faaliyet ve hizmetlerden veya hareketsizliklerden doğan zararların tazmininde, idarenin ve ajanlarının sorumluluğu meselesiyle karşılaşılır.

 

İdarenin ve kamu tüzel kişilerinin kendi organları tarafından kişilere karşı ika edilmiş olan zararlardan dolayı sorumlu tutulmaları prensibi, ancak modern hukukta zor ve yorucu ilmi ve teşrii incelemeler sonucunda kabul olunmuştur. Söz konusu prensip, yorumu ve tatbiki bakımından bir çok ihtilaflara konu olmuştur. Bununla birlikte, kamu tüzel kişilerinin bireylere veya topluluklarına verdikleri zararların karşılanması gereği, bugün artık hiçbir uygar ülkede tartışma konusu değildir .

 

Günümüzde kamu tüzel kişilerin güçlerinin çok büyük boyutlara ulaşması karşısında, daha güçsüz durumda olan üçüncü şahısları korumak düşüncesi de kamu tüzel kişilerinin sorumlu tutulmalarını gerektiren nedenlerden biri olmuştur. Kamu görevlileri, devlet gücü ve otoritesini ellerinde bulundurdukları için, kendi ödeme güçlerinin çok üstünde zararlar verebilmektedirler. Böyle durumlarda idarenin, ilgiliye rücu koşuluyla, zararı karşılaması tutarlı bir yöntem olmaktadır . Ancak, ajanlarının her türlü davranışlarından idareyi sorumlu tutmak hukuk mantığıyla bağdaşmayacağı gibi, idare ajanları tarafından kamu gücünün kötüye kullanılmasına da imkan verir. Bu nedenle, bazı şartların gerçekleşmesi halinde, meydana gelen zararlardan idare ajanlarının kişisel olarak sorumlu tutulmaları prensibi kabul edilmiştir. Buna göre idare ajanları, üçüncü kişilere zarar vermek gibi kötü niyet ve kasıtla işledikleri veya kamu hizmeti ile bağdaşmayan ve ondan kolayca ayrılabilen yahut hukuk kurallarına açıkça karşı gelme niteliği taşıyan davranışlarından doğan zararlardan kişisel olarak sorumlu tutulacaklardır.

 

B. İDARE HUKUKU MEVZUATINDA SORUMLULUK

 

1. 1982 Anayasasındaki Düzenlemeler İdarenin sorumluluğuna ilişkin ilk anayasal kaynak olma niteliği taşıyan 1961 Anayasası’nın 114’üncü maddesinin son fıkrasında yer alan “idare, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür.” hükmü, 1982 Anayasası’nın “Yargı Yolu” başlığını taşıyan 125’inci maddesinin son fıkrasında aynı şekilde yer almıştır.

 

1982 Anayasası’nın 125’inci maddesinin son fıkrasının bir usul hükmü olmadığı açıktır. Bir başka deyişle, anılan fıkra maddi bir kural ihtiva etmektedir. Ancak idarenin verdiği zararlardan sorumlu olduğunu amir bu kuralda, sorumluluğun sebepleri, hukuki kaynak ve kriteri, temeli ve neye dayanacağı gösterilmemekte, bu konuda bir açıklık bulunmamaktadır. Anayasa’nın 125’inci maddesi Danıştay içtihatlarında da farklı uygulamalara konu olmuştur. Yüksek Mahkeme, Anayasa’nın bu maddesini bazı kararlarında idarenin “hizmet kusuru”na dayanan sorumluluğuna, bazı kararlarında ise kusursuz sorumluluğuna dayanak olarak kullanmaktadır. Görev sırasında diğer bir polis memurunun kullandığı araçta, sürücünün kusuru sonucu geçirdiği trafik kazasında ölen polis memurunun yakınlarının açmış olduğu tazminat davası ile ilgili kararında Danıştay, Anayasa’nın 125’inci maddesi hükmüne yer verdikten sonra, idarenin “hizmet kusuru” esasına göre sorumlu tutulacağını belirtmiştir .

 

AYİM kararlarında da, Anayasa’nın 125’inci maddesi son fıkrasında yer alan hüküm idarenin sorumluluğunu kuran maddi bir hüküm olduğu kabul edilmektedir:

 

“… Anayasa’nın 125. maddesi son fıkrasında yer alan ‘idare kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür’ şeklinde ifadesini bulan üst hukuk normu; idare hukukunda sorumluluğun ‘anahtarı’ konumunda bulunmaktadır. Türk idare yargısı manzumesinde görevli olan idare mahkemeleri, Danıştay ve AYİM, tam yargı davalarında bu üst hukuk normunun ışığında, idare hukukunun kendine has yapısı ve özelliğini de dikkate alarak hukuk yaratma yetkileri çerçevesinde ‘idari sorumluluğa’ ilişkin kuralları belirlemekte ve sonuca gitmektedirler” .

 

AYİM’in Anayasa’nın 125’inci maddesi ile ilgili son yıllardaki içtihatlarının, doktrindeki görüşler ve diğer yargı organlarının uygulamalarına paralel bir doğrultuda istikrar kazandığını ve pek çok olayda, aşağıdaki gerekçelere yer verilerek idarenin sorumluluğuna hükmedildiğini görüyoruz:

 

“Anayasa’nın 125’inci maddesine göre ‘idare kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararları ödemekle yükümlüdür’. Bu suretle idarenin sorumluluğu Anayasa prensibi olarak kabul edilmiştir. Ancak Anayasa’da idarenin sorumluluğunun hangi esaslara göre belirleneceği belirtilmemiş; bu meselenin halli doktrin ve yargı kararlarına bırakılmıştır. Bugün idarenin sorumluluğu hizmet kusuru ve kusursuz sorumluluk ilkelerine dayandırılmaktadır. İster hizmet kusuru isterse kusursuz sorumluluk ilkelerine dayansın, genel olarak idarenin tazmin borcunun doğabilmesi için bir zararın mevcudiyeti, zarara yol açan eylemin idareye yüklenebilir nitelikte bulunması, zarar ile eylem arasında illiyet bağının bulunması zorunludur” .

 

AYİM kararlarında genellikle, sorumluluğun temeli olarak Anayasa’nın 125/son maddesi esas alınmıştır. Bu madde dışında, özellikle ajanın kusurunun söz konusu olduğu davalarda, Anayasa’nın 40/II ve 129/V’inci maddeleri ile 1602 sayılı Kanun’un 24’üncü maddelerine referans verildiği kararlar da bulunmakla birlikte, son dönemde, tam yargı davalarına ilişkin kararların neredeyse tamamında Anayasa’nın 125/son maddesine atıfta bulunulmuştur.

 

Türk hukukunda idare ajanının hukuki sorumluluğu konusu, ilk kez 1982 Anayasası’yla anayasal bir kural olarak düzenlenmiştir. “Temel hak ve hürriyetlerin korunması” kenar başlığını taşıyan Anayasa’nın 40’ıncı maddesinin 2’nci fıkrasında, “Kişinin, resmi görevliler tarafından vaki haksız işlemler sonucu uğradığı zarar da, kanuna göre Devletçe tazmin edilir. Devletin sorumlu olan ilgili görevliye rücu hakkı saklıdır.” kuralı yer almaktadır. Kamu hizmeti görevlileriyle ilgili maddelerden, “Görev ve sorumlulukları, disiplin kovuşturmasında güvence” kenar başlıklı 129’uncu maddenin 5’inci fıkrasında, “Memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davaları, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak, ancak idare aleyhine açılabilir.” kuralına yer verilmiştir.

 

Anayasa koyucu bu düzenlemelerle, idare ajanlarını ilk aşamada dava dışında tutmak istemiştir. Diğer taraftan, zarar gören kişinin karşısında Devleti bulması, böylece alacağını güvence altına alması amacı güdülmüştür. Zararı ödeyen idarenin, kusuru bulunan ajana “rücu” etmesi her zaman mümkündür. Ancak, Anayasa’nın bu hükümlerini ajanın her türlü kusurundan idarenin sorumlu olacağı şeklinde yorumlamak mümkün değildir. Zira 1982 Anayasası da, 129’uncu madde ile “görevsel kusur”-“salt kişisel kusur” ayırımını dikkate almıştır. 129’uncu maddenin 5’inci fıkrasının “salt kişisel kusur”u kaldırdığı, artık bu tür kusurlardan dolayı da idari yargı yerlerinin görevli olduğu görüşü, her şeyden önce Anayasa’nın 125 ve 137’nci maddeleri karşısında geçerli değildir. Bilindiği gibi 125’inci maddenin son fıkrasında, idarenin “kendi” eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu kuralı yer almaktadır. Yani idare, ancak “idari eylem ve işlemlerinden” doğan zararlardan sorumludur. Eğer eylem veya işlem idareye bağlanamıyorsa, yani idari olma niteliğini yitirmişse, maddeye göre idareyi sorumlu tutmak mümkün değildir. Çünkü “salt kişisel kusur” teşkil eden fiil ve davranışlar, idare ajanının hizmet içinde, görev sırasında ve görev dolayısıyla yapmış olduğu fiil ve davranışlar olmakla birlikte, hizmet ve görevden ayrılabilen, idari işlem ve eylem niteliğini kaybetmiş ve bu nedenle ajanın şahsına atıf ve izafe edilebilen fiil ve davranışlardır .

 

Doktrinde hâkim olan görüşe göre, Anayasa’nın 129/V’inci maddesi hükmü “salt kişisel kusur”u ortadan kaldırmamıştır. İdare ajanlarının görevden ve hizmetten ayrılabilen, soyutlanabilen kusurlu faaliyetleri maddenin kapsamı dışında kalmaktadır. Bu faaliyetlerden personelin kendisi sorumlu olacaktır .

 

2. 657 Sayılı Kanun’un 13’üncü Maddesi

 

657 sayılı DMK’nın 13’üncü maddesi, aynı Kanun’un 4’üncü maddesinde tanımlanan çeşitli kamu personelinin “kamu hukukuna tabi görevlerle ilgili olarak” kişilere verdikleri zararlardan doğan sorumluluklarını hükme bağlamıştır: “

 

Kişiler, kamu hukukuna tabi görevlerle ilgili olarak uğradıkları zararlardan ötürü bu görevleri yerine getiren personel aleyhine değil, ilgili kurum aleyhine dava açarlar. Kurumun genel hükümlere göre sorumlu personele rücu hakkı saklıdır.” Bu maddeye kadar bizde “sorumluluk sistemi” geçerli idi. DMK’nın yürürlüğe girmesiyle bu sistem değiştirilmiş ve “yasal güvence sistemi”ne yönelinmiştir ve Türk pozitif hukukuna “görevle ilgi olan ve olmayan kusur” ayrımını getirmiştir . Buna göre, idare edilenler “kamu hukukuna tabi görevlerle ilgili” olarak uğradıkları zararlardan ötürü bu görevleri yerine getiren personel aleyhine değil, ilgili kurum aleyhine dava açarlar. Böylece hukukumuzda teminat sistemi kabul edilmiş olmaktadır. Kanunun gerekçesine göre, bu hüküm hem memur hem de idare edilenler lehine teminat getirmektedir.

 

657 sayılı Kanun’un 13’üncü maddesi, kamu personelinin yalnızca hizmet ve görevlerinden ayrılamayan “görev kusuru” ile üçüncü kişilere verdiği zararlardan doğan tazminat davalarını kapsamına almaktadır. Bu nedenle, “görevleriyle ilgili olmayan”, yani “salt kişisel kusur”larından dolayı doğrudan doğruya kamu personeli aleyhine adliye mahkemelerinde haksız fiil esaslarına dayanarak tazminat davası açılmasına engel değildir.

 

Doktrinde, 657 sayılı DMK’nın 13’üncü maddesi üzerinde çok yoğun bir tartışma ve değerlendirme yapılmıştır. Bu madde hükmü ile, kamu görevlilerinin salt kişisel kusurlarından dolayı mali sorumlulukları ilkesinin kaldırılmadığı kabul edilmektedir . Yani memurların “görevleriyle ilgili olmayan”, “görevden ve hizmetten ayrılabilen, soyutlanabilen”, “idareye atıf ve izafesi mümkün olmayan” kusurlu tutum ve davranışları kişisel sorumluluklarına neden olacaktır. Bu tür eylem ve işlemlerinden doğan zararlardan dolayı, memurlar aleyhine, haksız fiil esaslarına dayanarak, doğrudan doğruya adalet mahkemelerinde tazminat davası açılabilecektir.

 

Bir görüşe göre DMK m. 13, memurdan ziyade idarenin davalı mevkiine konulabilmesini mümkün kılmaktadır. Söz konusu hüküm memurun kişisel kusur alanını daraltmakta, buna karşılık idarenin sorumluluğunu genişletmektedir . Bir başka görüşe göre ise, DMK’nın 13’üncü maddesi kişisel kusur kavramını ortadan kaldırmamış, fakat alanını daraltmıştır .

 

DURAN’a göre ise, maddenin “gerek sözü, gerek amacı, kişilerin personele karşı dava açmalarını önlemek ve kaldırmak”tır . Bu madde hükmünden, kamu hukukuna tabi “görevleri yerine getiren personelin, görev içinde ve sırasında olmak kayıt ve şartıyla, görevden ayrılabilen ya da göreve bağlanamayan tutum ve davranışlarından dolayı da, aleyhlerine dava açılamayacağı anlaşılmaktadır”. Bu madde böylece, “kamu hukukuna tabi görevlerle ilgili olarak kişilerin uğradıkları zararlardan ötürü, bu görevlerin uygulanmasını sağlayan veya etkileyen personele, zarar görenlere karşı tam bir yargı bağışıklığı getirmiş bulunmaktadır” .

 

Bu konuda doktrinde hakim görüş, 13’üncü maddenin usuli bir hüküm içerdiği ve kamu hukukuna tabi görevlerle ilgili olarak kişilerin uğradıkları görev kusurundan doğan zararlardan dolayı idarenin sorumlu tutulacağı şeklindedir. Ayrıca bu madde ile, idare ajanlarının görevden ayrılabilen, hizmete bağlanamayan salt kişisel kusurlarından doğan sorumluluklarının ortadan kaldırılmadığı kabul edilmektedir.

 

Danıştay’ın 13’üncü maddeye ilişkin içtihatlarını dikkate alarak genel bir değerlendirme yaptığınızda, Yüksek Mahkemenin hizmet kusuru alanını genişlettiği, buna karşılık kamu görevlilerinin kişisel kusurlarının alanını daralttığı ancak tümü ile de ortadan kaldırmadığı görülmektedir .

 

3. 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu m. 24

 

1602 sayılı AYİM Kanunu’nun 24’üncü maddesi, 657 sayılı DMK’nın 13’üncü maddesi benzeri bir hüküm içermektedir. Bu maddeye göre;

 

“Kişiler askeri görevlerle ilgili olarak uğradıkları zararlardan ötürü, bu görevleri yerine getiren personel aleyhine değil, sadece bu mahkemede ilgili kurum aleyhine tazminat davası açabilirler. Kurumun genel hükümlere göre sorumlu personele rücu hakkı saklıdır”.

 

İlk şeklinde, 24’üncü madde farklı bir hüküm içermekteydi. Bu hükme göre, “askeri hizmetin ifası dolayısıyla askeri görevin kural ve gereklerine uyulmadığı iddia edilerek üçüncü şahıslar tarafından asker kişiler aleyhine şahsi kusur isnadı ile açılacak tam yargı davalarına” AYİM’de bakılmakta idi (m. 24/b). Ancak bu hüküm, Anayasa Mahkemesi tarafından, Anayasa’nın 140’ıncı maddesine ve hukuk devleti ilkesine (Anayasa m. 2) aykırı bulunarak iptal edilmiştir .

 

1602 sayılı Kanun’un üçüncü kişilerin asker kişilere karşı hizmetin ifası sırasındaki salt kişisel kusurlarından dolayı tazminat davası açabilmelerine olanak tanıyan mülga 24/b maddesi, yürürlükte kaldığı dönemde, doktrinde de eleştiri konusu olmuştur. Çünkü bu hükümle, tam yargı davalarına yeni bir kategori daha ilave edilerek, o güne kadar adli yargının görev alanında olan davalar AYİM’in görevi içerisine sokulmuştur .

 

Kamu görevlilerinin idari eylem ve işlem niteliğinde olmayan ve bu nedenle de salt kişisel kusur sayılan faaliyetlerine dayanan tazminat davaları, Anayasa’nın 139’uncu maddesi gereğince genel olarak adliye mahkemelerinin görev alanına girmektedir. 1602 sayılı Kanun’un mülga 24/b maddesi ile, bu davalar adli yargının görev alanından çıkarılıp AYİM’in görev alanına dahil edilmekle, kamu personelinin mali sorumluluğu rejiminde bir ayrıcalık ve “anomali” yaratılmıştır . Bunun sonucu olarak, AYİM bir sulh hukuk veya asliye hukuk mahkemesi haline getirilmiş olmaktadır. Böylece asker kişilerin mali sorumlulukları genel ve olağan hukuk rejimi çerçevesinde söz konusu olmayacaktır.

 

Anayasa Mahkemesi, Yargıtay 4’üncü Hukuk Dairesinin Anayasaya aykırılık başvurusunu kabul ederek, 1602 sayılı Kanun’un 24’üncü maddesinin (b) bendini iptal etmiştir . Anayasa Mahkemesi’nin bu kararına göre, Danıştay’a verilmemiş bir yargı yetkisinin AYİM’e başka bir yasa kuralı ile verilmesi Anayasa’nın temel yapısı ile bağdaşmamaktadır. Bu hüküm, yetki alanını genişleterek, AYIM’i özel hukuk alanında karar verebilen bir adliye mahkemesi durumuna getirmektedir. Ayrıca idari yargı mercilerinde kişilere karşı dava açılamayacağına ilişkin idare hukukunun temel ilkesi ihlal edilerek, hukuk sistemine uymayan bir durum yaratılmaktadır. Keza bu kural, kamu personelinin mali sorumluluğu açısından ayrıcalıklı bir durum yaratmaktadır. Bu suretle Anayasa Mahkemesi, AYİM’in görev ve yetkilerinin Anayasaya aykırı olarak genişletildiğini ifade ederek, 1602 sayılı Kanun’un söz konusu 24/b maddesi hükmünün iptaline karar vermiştir.

 

C. AYİM KARARLARINDA İDARİ SORUMLULUK KOŞULLARI

 

İdare hukukunda idarenin sorumluluğundan söz edilebilmesi için belli koşulların bir arada bulunması gerekmektedir. Bu koşulların isimlendirilmesi ve sayısı konusunda farklı görüşler bulunsa da genel olarak üç koşulun birlikte bulunması gerektiği kabul edilmektedir. Bunlar: bir zararın varlığı, zararın idareye yüklenebilir nitelikte olması ve zarar ile idare ajanlarının eylem veya işlemleri arasında uygun illiyet bağının bulunması. Bu konuda geçerli olan ilke ye göre: ”Hiç kimse ödemek zorunda olmadığı bir miktar için ödemede bulunmaya mahkûm edilemez.”

 

Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kararlarında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden sorumlu tutulabilmesi için “… bir zararın mevcudiyeti, zarara yol açan eylemin idareye yüklenebilir nitelikte bulunması, zarar ile eylem arasında illiyet bağının bulunması(nın) zorunlu…” koşullarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği kabul edilmektedir.

 

1. Zararın Varlığı Hukuk sujesinin maddi veya manevi varlığında istem dışı olarak ortaya çıkan kayıp ve eksiklikler zarar kavramı ile açıklanır. Bir idare ajanı veya kamu hizmetinden kaynaklanan ve idare edilenin uğramış olduğu zararın tazminini güvence altına alma işlevine sahip idarenin sorumluluğu rejiminde zarar ilk önce bir kamu tüzel kişisinin sorumluluğunun koşulunu oluşturur. Herhangi bir davranış olmakla birlikte bir zarar doğmamışsa idarenin tazmin borcu doğmaz.

 

Zarar maddi veya manevi zarar şeklinde olabilir. Maddi zarar bir kişinin mal varlığında meydana gelen eksilmeyi; manevi zarar ise, bir kişinin kişilik haklarına yönelik bir tecavüz dolayısıyla duyduğu cismani ve manevi acı, ıstırap, hayat zevklerinden azalmayı ifade eder.

 

Zararın taşıması gereken özellikler genel olarak şu şekilde sayılabilir: Zarar gerçekleşmiş, kesin, hukuken korunan menfaate yönelik, parayla ölçülebilir nitelikte ve özel olmalıdır.

 

AYİM’in zararın varlığı ve özellikleri ile ilgili bazı kararları şunlardır:

 

“… Hizmetin sebep ve tesiriyle rahatsızlandığını hatta çalışamaz durumda ölümcül hasta olduğunu iddia eden tarafın bunu belgelemesi gerekir. Aksi takdirde tüm iddiaları mesnetsiz ve soyut kalmaktadır. Bu itibarla davacının rahatsızlığı dolayısıyla zararı iddialarını herhangi bir belgeyle kanıtlayamayan davacı vekilinin soyut iddialarına kurulumuzca itibar edilmemiş, davacının maddi ve manevi tazminat isteminin reddine karar verilmiştir.”

 

“… Görevine giden timi taşıyan askerî aracın devrilmesi sonucu sakat kalan davacının uğradığı zararın davalı idarece karşılanması gerekli ise de; davacının maddi zararlarının yapılan ödemelerle fazlası ile karşılandığı 2330 sayılı Kanun uyarınca ödenen nakdi tazminatın manevi zararının karşılığı olarak ödendiği ve miktarının emsal davalarda hükmedilen manevi tazminat miktarının üzerinde bulunduğu anlaşılmakla tazminat isteminin reddine karar verilmiştir…”

 

“… Genel Kurmay Özel Kuvvetler Komutanlığına ait CASA uçağının düşmesi sonucu vefat eden subayın yakınlarının, maddi zararlarının yapılan ödemelerle fazlası ile karşılandığı, ayrıca kendilerine 2629 sayılı Kanun uyarınca ödenen tazminatın manevi zararlar karşılığı olarak kaldığı, maddi tazminat hesabında dikkate alınmadığından ve davacıların manevi zararlarının karşılığı olarak kalan bu tazminat mahkememizin emsal olaylarda takdir ettiği manevi tazminat miktarından fazla olduğundan davacıların maddi ve manevi tazminat isteminin reddine karar verilmiştir…”

 

2. Zarara Yol Açan Eylemin İdareye Yüklenebilmesi

 

İdarenin meydana gelen bir zarardan sorumlu tutulabilmesi için idari davranışın idareye yüklenebilir olması gerekir. Eğer zarara sebep olan idari davranış idareye yüklenemiyorsa idarenin sorumluluğundan söz edilemez. Bu zarar doğurucu idari davranış, icrai olabileceği gibi ihmali de olabilir. idare dışındaki ve idareyle ilişkisi olmayan kişilerin verdikleri zararlar ise idareye yüklenemez.

 

Zarara yol açan eylemin idareye yüklenebilmesi ile ilgili bazı AYİM kararları şu şekildedir:

 

“… Dava dosyasındaki bilgi ve belgeler ile davacının hastalığı konusunda ihtisas sahibi olan bilirkişiler tarafından düzenlenen rapordaki görüşler ve davacının 2005 yılından itibaren 2007 yılına kadar komando eğitim faaliyetlerine ve paraşütle atlama faaliyetlerine katıldığı hususu dikkate alındığında; davacıda oluşan ‘servikal 6-7 anterior mikrodiskektomi kafes ile intervertebral fizyonlu+servikal siringomyeli’ tanılı rahatsızlığın askerlik görevinin sebep ve tesirinden kaynaklanmadığı, zararlı sonuçla idarenin davranışı arasında uygun nedensellik bağının bulunmadığı, idareyi sorumlu tutacak herhangi bir kusurlu hareket veya kusursuz sorumluluğu gerektirecek bir durumun söz konusu olmadığı anlaşılmakla, davacının maddi ve manevi tazminat isteminin reddinin gerektiği sonuç ve kanaatine varılmıştır…”

 

“… TSK’da görevli olup rahatsızlığı nedeniyle muayene ve kontrol amacıyla görev yaptığı birliğinin bulunduğu ildeki (Siirt) 30 Yataklı Seyyar Cerrahi Hastanesinden başka bir ildeki (Ankara) GATA Hastanesi Üroloji Servisine sevkinin uygun görülmesi üzerine sevk kağıdı ile sevk edilen davacılar yakınına, bu yolculuk için ortaya çıkan masrafları … mevzuat uyarınca ödense bile, personelin yapacağı yolculuk kendi sorumluluğuna bırakılmaktadır. İşin doğası da bunu gerektirmektedir. İdare, tüm hastaneye sevkli personelin nakil ve yolculuğunu temin etme yükümlülüğü altına sokulamaz. Bu durumun doğal bir sonucu ve kural olarak hastaneye sevk nedeniyle yapılan yolculuklar sırasında uğranılan zararlar nedeniyle idarenin herhangi bir şekilde sorumluluğu bulunmamaktadır. Somut olayı irdelediğimizde, … sevk edildiği hastaneye gitmek üzere yapacağı yolculuğun şeklini seçmekte tamamen serbest irade ile hareket etme imkânına sahip olan davacılar yakınının, bu yolculuğu kendisine ait özel araç ile yapmak şeklindeki tercihinin doğal sonucu, yolculuk sırasında ortaya çıkacak zararların sorumluluğunun da genel ilkeler çerçevesinde müsebbibine ait olmasıdır. Dolayısıyla, davacılar yakınının sevk edildiği hastaneye gitmek üzere yaptığı yolculuk kapsamında, idarenin bir hizmetinin ve buna bağlı olarak hizmet kusurunun bulunduğunun kabulü mümkün görülmemiştir…”

 

“… Davacıların yakınının ölümü olayında elektrik panosunun kilidinin, panoyu emniyete almak ve yetkisiz kişilerin ulaşmasını engellemek fonksiyonunu icra etmediği, kullanılan panonun eski tip olması ve gereken tedbirlerin alınmamış olması, davacının kazan dairesindeki görevine ve elektrik panosu ile ilgili işlemlere nezaret edecek personelin tefrik edilmemiş olması, denetim faaliyetinin gerektiği gibi icra edilememiş olması sebepleriyle davalı idarenin hizmet kusurunun bulunduğu ve davacıların zararının idarece karşılanması gerektiği sonuç ve kanaatine varılmıştır…”

 

“… Ameliyat sonrası davacının bacaklarında oluşan felcin normal bir ameliyat komplikasyonu olduğu tıbbi bilirkişi raporu ile ortaya konduğundan; olayımızda ortada bir zarar mevcut olmakla birlikte davacının zararının idareye izafe edilebilecek herhangi bir kusurdan kaynaklanmadığı ve dolayısıyla davalı idarenin tazminle sorumlu tutulamayacağı sonucuna varılmıştır…”

 

“… Tazmin borcunun meydana gelebilmesi için zarar doğuran davranışın (fiilin) idare adına veya idare tarafından yapılmış olması gerekir. Zarar doğurucu davranışın idareye bağlanma olanağı yoksa idarenin tazmin borcunun doğmayacağı açıktır. Bir başka anlatımla zararın idareye bağlanabilmesi için idarenin zararın faali ve sorumlusu olması gerekmektedir. Bedelli askerlik hizmetini ifa etmekte iken, hafta sonu izninde asker arkadaşının özel arabası ile kışlaya dönerken geçirilen trafik kazası sonucu sakatlanan davacının zararı doğrudan idareye bağlanamayacağı gibi, idarenin zararın faali ve sorumlusu olması da mümkün görülmemiştir …”

 

“… Dava dosyasındaki bilgi ve belgeler ile GATA Profesörler Kurulu tarafından düzenlenen ek rapordaki görüşler birlikte değerlendirildiğinde; davacının askerliğe elverişsiz hale gelmesine sebep olan kronik viral Hepatit B rahatsızlığının askerliğin sebep ve tesirinden meydana gelmediği, tıbbi teşhis ve tedavilerde herhangi bir hata, gecikme ve eksiklik bulunmadığı, davacıda bünyesel olarak mevcut olan Hepatit B hastalığının davacı askere gelmeden önce de davacıda mevcut olduğu ancak bu haliyle askerliğe elverişsizlik hali oluşturmadığı, ancak bu rahatsızlığının daha sonra ilerleyerek davacının askerliğe elverişsiz hale gelmesine neden olduğu, ancak bu ilerlemenin askerliğin tesir ve sebeplerinden kaynaklanmadığı, bu nedenle de davalı idarenin gerek hizmet kusurunun gerekse kurusuz sorumluluğunun bulunmadığı dolayısıyla davacının maddi ve manevi tazminat istemlerinin reddine karar verilmesi gerektiği sonuç ve kanaatine varılmıştır…”

 

3. Zarar İle Eylem Arasında İlliyet Bağının Bulunması

 

İdarenin sorumluluğunun doğabilmesi için, zarar ile idarenin davranışı arasında bir illiyet bağının, sebep sonuç ilişkisinin bulunması gerekir. Bu ilişki doğrudan doğruya bulunmalıdır; biri diğerinin uygun ve normal sonucu olmalıdır. Eğer sonuç, olayların doğal akımına göre beklenilmeyen olağanüstü bir sonuç ise, idare bu sonuçtan bütünü ile sorumlu tutulamaz. Bir başka deyişle, bu bağın yokluğu idareyi sorumluluktan kurtarır .

 

İdare hukukunda nedensellik bağının ispatı zarar görenlere aittir. Ancak ispat yükümlülüğü özel hukuktaki kadar ağır ve zor değildir. Çoğu kez davacının kanıt başlangıcı sayılabilecek ipuçlarını mahkemeye vermesi yeterlidir .

 

“… Davacının asayişle ilgili askerî bir görevin ifası sırasında iç güvenlik operasyonu esnasında teröristlerce döşenen uzaktan kumandalı bombanın patlaması sonucu kulaklarından rahatsızlanarak sakat kaldığı anlaşılmaktadır. Olayın meydana gelmesinde hizmetin kurulması ve işletilmesinden kaynaklanan idareye yüklenebilecek bir hizmet kusurunun varlığından söz edilemez. Ancak zararlı sonuç doğuran olay ile hizmet arasında illiyet bağı bulunduğundan kusursuz sorumluluk ilkesine göre zararın zarar gören üzerinde bırakılmayarak topluma yayılması adalet, eşitlik, hakkaniyet esaslarına uygun düşeceğinden davacının zararlarının bu esaslara göre karşılanması gerekeceği sonucuna ulaşılmıştır…”

 

“… Davacılar yakını …’ün olay tarihinde görev yerinden memleketine Kabul Toplanma Merkezi aracılığıyla güvenli kabul edilen günde seyahat edilecek şekilde tutulan, ücreti personel tarafından ödenen sivil araç ile seyahat ederken meydana gelen trafik kazasında vefat ettiği, zararın meydana gelmesinde idareye atfı kabil bir hizmet kusurunun bulunmadığı anlaşılmakta ise de, davacılar yakınının Kabul Toplanma Merkezi aracılığı ile memleketine intikal için öngörülen emirler doğrultusunda hareket ettiği, nitekim bölge koşullarına uygun olarak alınan tedbirler doğrultusunda tutulan araç ile memleket iznine intikal amaçlı seyahat ederken kendi kusuru olmaksızın sivil aracın kaza yapması neticesinde vefat eden davacılar yakınının vefatı olayının bu haliyle hizmetten soyutlanamayacağı, bu şekilde meydana gelen zarar ile hizmet arasında illiyet bağı bulunduğu anlaşıldığından, kusursuz sorumluluk ilkesi gereğince davacıların uğradığı zararların idare tarafından karşılanması gerektiği sonucuna varılmıştır…”

 

“… Davacılar yakını J.Ulş.Er …’ın ölüm olayının bir kamu görevi olan askerlik hizmetinin ifası sırasında meydana geldiği, Adli Tıp Kurumu Bşk.lığı 1.İhtisas Kurulunun 13.04.2005 tarihli raporunda ‘kronik kalp damar hastalığı olan kişinin ölümünün kendinde mevcut kalp damar hastalığının aktif hale geçmesi sonucu meydana gelmiş olduğu’ belirtilmiş olmakla birlikte aynın raporda ‘kişinin ölümünden yaklaşık 4 saat önce uğradığı bildirilen etkili eylem sonrasında teçhizatlı olarak 400 metrelik bir mesafeyi önce yürüme sonra koşma şeklinde ağır efor sarf ettiği anlaşıldığından ve söz konusu eforun kendinde mevcut kronik kalp damar hastalığını akut hale geçirebileceğinden…’ ifadelerine yer verilmiş olması karşısında ceza hukuku sorumluluğu açısından uygun illiyet bağının bulunmadığı kabul edilse dahi idare hukukundaki tazmin sorumluluğu bakımından efor sebebiyle kalp rahatsızlığının aktif hale geçmesi ile solunum ve dolaşım durması neticesinde meydana gelen vefat olayının hizmetten soyutlanamayacağı, meydana gelen zarar ile hizmet arasında uygun illiyet bağının bulunduğu ve illiyet bağını kesecek bir olgunun bulunmadığı sonucuna varılmıştır…”

 

“… Dava konusu, J.Er …’ın ölümü olayında, idareye yüklenebilecek bir hizmet kusurunun varlığından söz edilemez ise de, davacılar yakınının askerlik hizmetini yerine getirirken tedavisi için sevk edilmek üzere bindirildiği helikopterin düşmesi sonucunda öldüğü, kamu görevinin ifası sırasında oluşan zarar ile görevden kaynaklanan eylem arasında sıkı bir illiyet bağı bulunması, zararın hizmetin içinden doğması sebebiyle davacıların uğradığı zararların kusursuz sorumluluk ilkesi gereğince davalı idarece karşılanması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır…”

 

“… Tıbbi bilirkişi incelemesine göre özetle; mevcut komplikasyonun tecrübe ve bilgi düzeyi böyle bir müdahaleyi yapabilecek ve oluşacak komplikasyonları zamanında tespit ederek gerekli tedbirleri alabilecek düzeyde olduğu, hekim ihmali ya da dikkatsizliğinde, ya da yetki aşımından oluşmadığı kanaatine ulaşıldığı belirtilerek, hastada ortaya çıkan komplikasyonun eksik, yetersiz, hatalı ya da gecikmiş bir tıbbi müdahalenin söz konusu olmadığı… bu nedenlerle davacı hakkında yaptırılan ve yukarıda belirtilen tıbbi bilirkişi raporu uyarınca davalı idarenin hizmet kusurunun bulunmadığı zarar ile eylem arasında illiyet bağının kurulamadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır…”

 

“… Bir asker arkadaşının öldürülmesi olayının etkisi ile asabi şoka girdiği ve akabinde felç geçirdiği anlaşılan erin zararına, hizmetin içinden gelen etkenlerin neden olmadığı, zararlı sonucun tamamen davacıda mevcut bünyesel rahatsızlıktan kaynaklandığı, zararlı sonuç ile idarenin davranışı arasında uygun bir nedensellik bulunmadığı…”

 

“… Davacının moral çöküntüsü, alınganlık, şüphecilik ruhsal durumu altında intihar etmek kastıyla hareket ettiğinin kabulü karşısında, eylemin askeri hizmetin sebep ve tesiri ile meydana gelmediği, zararlı sonuç ile idare arasında illiyet bağı olmadığı…”

 

“… Ortada bir zarar mevcut olmakla birlikte, davacının sakatlanmasının geceleyin ranzasında uyurken kendiliğinden düşmesinden kaynaklandığı, askeri hizmetin sebep ve tesirinden olmadığı, … zararlı sonuç ile eylem arasında nedensellik bağı bulunmadığı, davacının sakatlanması olayında idarenin sorumlu tutulamayacağı…”

 

II. ASKERÎ AJANLARIN KUSURLU DAVRANIŞLARINDAN DEVLETİN MALİ SORUMLULUĞU

 

A. GENEL OLARAK

 

Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin görev alanını düzenleyen Anayasanın 157/1 ve 1602 sayılı Kanun’un 20/1’inci maddelerine göre bir davanın Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin görev alanına girebilmesi için iki şartın aynı anda gerçekleşmesi gerekmektedir. Bu şartlar: İdari işlemin veya eylemin asker kişiyi ilgilendirmesi, idari işlem veya eylemin askerî hizmete ilişkin olmasıdır.

 

1982 Anayasası’nın 157’nci maddesinde ve 1602 sayılı Askeri Yüksek İdari Mahkemesi Kanunu’nun 20’nci maddesinde idari eylemin de tıpkı idari işlemlerde olduğu gibi askeri olmayan makamlarca tesis edilmiş olsa bile, asker kişileri ilgilendirmesi ve askerî hizmete ilişkin olması halinde bu eylemden doğan uyuşmazlıklarda Askeri Yüksek İdari Mahkemesinin görevli olduğu belirtilmiştir.

 

Askerî ajanların kusurlu davranışları sonucu meydana gelen zararlar nedeniyle asker kişiler tarafından açılacak tam yargı davaları AYİM’in görev alanına girdiğinden bu konuya ilişkin bu Mahkemenin yaklaşımı önem taşımaktadır. Ancak aşağıda açıklanan sorumluluk çeşitlerine ve bu sorumluluk çeşitlerinin farklı özellikler taşımalarına rağmen, AYİM kararları incelendiğinde, tazminat davalarında genellikle Anayasa’nın 125’inci maddesine göre hüküm tesis edildiği, kararlarda “hizmet kusuru” ve “kusursuz sorumluluk” kavramlarına değinilerek, ısrarla “görev kusuru” ve “kişisel kusur” kavramlarına yer verilmediği görülmektedir. AYİM’in konuyla ilgili kararlarında genellikle şu ifadelere yer verdiği görülmektedir:

 

“Anayasanın 125’inci maddesine göre idare kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararların ödemekle yükümlüdür. Bu suretle idarenin sorumluluğu Anayasa prensibi olarak kabul edilmiştir. Ancak, Anayasada idarenin sorumluluğunun hangi esaslara göre belirleneceği belirtilmemiş, bu meselenin halli doktrin ve yargı kararlarına bırakılmıştır. Bugün idarenin sorumluluğu hizmet kusuru ve kusursuz sorumluluk ilkelerine dayandırılmaktadır. İster hizmet kusuru ve kusursuz sorumluluk ilkelerine dayandırılmaktadır. İster hizmet kusuru isterse kusursuz sorumluluk ilkelerine dayandırılsın genel olarak idarenin tazmin borcunun doğabilmesi için bir zararın mevcudiyeti, zarara yol açan eylemin idareye yüklenebilir nitelikte bulunması zarar ile eylem arasında illiyet bağının bulunması zorunludur.”

 

Askerî ajanların kusurlu davranışlarından devletin mali sorumluluğu konusunda AYİM’in büyük oranda hizmet kusuru kavramına yer vermesine rağmen, aslında bir kısım davranışların görev kusuru, bazılarının ise kişisel kusur olduğu görüldüğünden, çok az örnekleri olsa da sözü edilen her üç kusur kavramı da inceleme konusu yapılmıştır.

 

B. ASKERÎ AJANLARIN KUSURLU DAVRANIŞLARINDAN KAYNAKLANAN SORUMLULUK ÇEŞİTLERİ

 

1. Hizmet Kusuru

 

“Hizmet kusuru” kavramının ilk ortaya çıkışı, Fransız Uyuşmazlık Mahkemesi’nin 1873 tarihli “Blanco” kararıyla olmuştur .

 

Türk hukukunda yasalarda düzenlenmemiş olup devletin sorumluluğunu sağlamak amacıyla içtihat tarafından yaratılan bir kavram ve kurum niteliği taşır.

 

İdarenin kusura dayalı sorumluluğunda tek kuram olan “hizmet kusuru”, genel anlamıyla, kamu hizmetinin kuruluş ve işleyişindeki aksaklık, eksiklik ve bozuklukları ifade eder.

 

İdarenin fiziki bir varlığı olmadığından, kusurları aslında personeli tarafından işlenen kişisel kusurlardır. Ancak hizmet kusuru, hizmetin kuruluş ve işleyişindeki bir aksaklık, bozukluk, gecikme veya hizmetin kötü işlemesi şeklinde ortaya çıkmaktadır. Hizmet kötü işlediği için de hizmet, yani hizmetin sahibi idare sorumlu olmalıdır. Nitekim GÖZLER de, Türk hukukunda yapılan tanımı eleştirerek, Fransız hukukunda olduğu gibi “kamu görevlilerinin görevlerinden ayrılamaz nitelikte olan kusurları” olarak tanımlanması gerektiğini ileri sürmektedir.

 

Öte yandan, idarenin hizmet kusuruna dayanan zorunluluğu “asli” ve “doğrudan”dır. Yani idarenin “kendi” sorumluluğudur ve personelin haksız fiil’inden dolayı “üstlenilmiş” bir sorumluluk değildir . Bir olayda hizmet kusuru varsa doğrudan doğruya idare aleyhine dava açılabilecektir. İdareyi sorumlu tutmak için başka bir esas aramaya gerek kalmayacaktır. Bu nedenle hizmet kusuru, “genel” bir sorumluluk ilkesi niteliğini de taşır .Hizmet kusuru, belirli bir ajan veya memurun şahsına atıf ve izafe edilebilen bir kusur olmayıp, kamu hizmetini görmekle yükümlü olan idareye ait bir kusurdur. Bu nedenle, hizmet kusuru ilkesi gereğince idarenin sorumluluğuna hükmedilebilmesi için herhangi bir ajan veya memurun kusurunun bulunması zorunlu değildir. Kusurun somut faili olan ajanın belli olması da hizmet kusurunun varlığına engel değildir. Bu durum hizmet kusurunun “anonim” niteliği olarak kabul edilmektedir. Bu nitelik dolayısıyla, hizmet kusurunun somut faili saptanabilse dahi idare, ajanının kusurunu ileri sürerek sorumluluktan kurtulamayacaktır . Çünkü hizmet kusuru söz konusu olduğunda, yargılanan obje memurun “kusuru” değil, “hizmete ilişkin davranış”tır.

 

Gerek Fransız gerekse Türk doktrin ve uygulamalarında, idarenin hizmet kusurundan doğan sorumluluğu, hizmetin “hiç” işlememesi, “kötü” işlemesi veya “geç” işlemesi olmak üzere üç halde kabul edilmektedir. Ancak bu ayırımın, kesin çizgilerle ayrılmış bağımsız kategorilerden oluştuğunu sanmak doğru değildir . Zarar doğuran bir davranış, bu üç halden bir veya birden fazlasına dahil olabilir.

 

Hizmetin kötü işlemesi, genel olarak, “hizmetin gereği gibi yapılmış olmaması” anlamına gelmektedir. Hizmetin “geç” ya da yavaş işlemesi de bir hizmet kusuru teşkil eder. Bu nedenle, hizmet gecikmeli olarak yerine getirilmiş ve bundan bir zarar doğmuş ise, idare hizmet kusuru esasına göre tazminle yükümlü tutulacaktır.

 

Kamu hizmetlerini gereği gibi yerine getirmekle yükümlü olan idare, bu yükümlülüğünü “hiç” yerine getirmez ve bu yüzden bir zarar doğarsa, zararı tazminle yükümlü olacaktır.

 

Uyuşmazlık Mahkemesinin hizmet kusurunu, “kamu görevlisinin yürüttüğü görev sırasında herhangi bir ilişki kurulabilen kusurları” veya “kamu görevlisinin görevi sırasında kullandığı yetkilerden ve resmî sıfatından ayrılamayan kusurları” şeklinde tanımladığı ve bu durumlarda idari yargının görevli olduğuna karar verdiği görülmektedir.

 

AYİM, hizmet kusuru alanını Danıştay’a nazaran daha geniş tutmaktadır. Bunun sebebi, 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanunu ve buna göre çıkarılan İç Hizmet Yönetmeliğinin hizmeti düzenleyen maddeleri nedeniyle idarenin önce bu hizmetleri yerine getirip getirmediğine bakılmasındandır .

 

AYİM’in ilk dönem kararları incelendiğinde, özellikle askerî ajanların “kasti” suçlarında hizmet kusuruna girmeden, bu tür eylemleri “kişisel kusur” sayarak açılan davaları reddettiği , askerî ajanların taksirli eylemleri sonucu meydana gelen zararları ise, hizmet kusuru kabul ederek esastan karara bağladığı görülmektedir. Ancak kasti suçlardaki içtihadını kısa sürede değiştirerek, bu tür eylemlerden kaynaklanan davalara da istikrarlı olarak bakmaya başlamıştır. AYİM’in kasti suçlarda her hâlükârda “idarilik” sıfatını aradığı, bu sıfatın bulunmaması halinde hizmet kusurunun bulunmadığı, zararın kamu hizmetinin sebep ve tesirinden geldiğinin de kabulünün mümkün olmaması karşısında kusursuz sorumluluk esasına da dayanılamayacağına karar verdiği görülmektedir. Nitekim bir kararında;

 

“… Davacının yaralanmasıyla meydana gelen zarar P.Kd.Üçvş. …’ın kasti silahlı müessir fiilinden kaynaklanmıştır. Zarar veren kişinin Silahlı Kuvvetler mensubu (idarenin ajanı) olması, davalı idareyi zarardan sorumlu tutmak için yeterli değildir. Zarar doğuran eylemin idari özelliği de yoktur. Zarar suç teşkil eden tamamen kasti bir bireysel eylemden doğmuştur. İdareyle eylem arasında illiyet bağı kurmak mümkün olmamıştır, suçun idareye ait bir silahla işlenmiş olmasını illiyet bağı kurmak için yeterli saymak da mümkün değildir…” şeklindeki gerekçelerle davanın reddine karar verilmiştir.

 

AYİM’in hizmet kusuru kavramından yola çıkarak çözümlediği davalardan örnekler aşağıda yer almaktadır. Ancak benzer mahiyetteki kararların bir kısmında hizmet kusuruna bir kısmında ise kusursuz sorumluluğa göre tazminata hükmedildiği görülmektedir.

 

“… İdarenin organ ve ajanları aracılığı ile hizmetin iyi ve sağlıklı bir şekilde yürütülmesi sorumluluğu mevcuttur. Hizmetin istenilen seviyede devamlı ve hatasız bir şekilde yürütülmesi zorunluluğu idarenin geniş bir yelpaze içinde yer alan konularda denetim ve gözetim yükümlülüğünü de beraberinde getirmektedir. İdarenin ajanının hatalı hareketleri ile meydana gelen olayda idarenin hizmetlerinden ayrı düşünülemeyecek olan ajanın eğitim, yetiştirilme ve denetim ve gözetim konularında idarenin sorumluluklarını yeterli seviyede yerine getirdiğini söylemek mümkün değildir. Bu açıdan idarenin, hizmetin iyi ve sağlıklı bir şekilde işletilmemesinden kaynaklanan hizmet kusurunun bulunduğu, bu nedenle davacıların zararlarının hizmet kusuru ilkesine göre davalı idarece karşılanması gerektiği sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır…”

 

“… Davacılar yakınının ölümüne neden olan eylemi gerçekleştiren idarenin diğer bir ajanı olan aynı birlikte görevli bir erdir. Yapılan adli soruşturma neticesi … Askerî Mahkemesinin 16.11.2007 tarihli gerekçeli kararı incelendiğinde, müteveffanın da alkolün etkisiyle silah ile şakalaştığı görülmekle müteveffanın bu eylemlerinin müterafik kusur olarak kabul edilerek meydana gelen zararın Anayasanın 125 nci maddesi gereği davalı idarece karşılanması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır…”

 

“… Davacılardan B.P.’ın askerlik hizmetini yaptığı esnada müessir fiile maruz kaldığı, üstü tarafından ast’larını usulüne uygun bir şekilde eğitmek ve korumakla görevli oldukları halde bu lazimeye riayet edilmeyerek, davacı B.P.’a müessir fiilde bulunulduğu, bu şekilde olayın müessir fiilden hakkında kamu davası açılmış olan idarenin ajanları Karakol Komutanının kusurundan ileri geldiği, ajanların idarenin yürüttüğü hizmetin bir parçası olup, bunun hizmetin yapısından kaynaklandığı, başka deyişle ajanları idarenin yürüttüğü hizmetten ayırmanın mümkün olmadığı düşünüldüğünde birlikteki hizmetin iyi işlemediği, ajanların yeterince eğitilmediği ve yeterince denetlenmediği, dolayısıyla idarenin hizmet kusuru içinde bulunduğu anlaşıldığından davacı B.P.’ın müterafık kusuru da dikkate alınarak, davacının maddi zararları ile kişilik haklarının ihlal edilmesi ile uğradığı manevi zararların davalı idarece karşılanması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır…”

 

“… Sanık astsubayın, pusu ve pusuya karşı koyma eğitiminde, eğitimin muharebe eder gibi olmasını sağlamak üzere havaya ateş etmesi gerekirken, daha etkili olacağını düşünerek pusu kuracak tim elemanlarının bulunduğu istikamete ve başlarının bir boy üzerinden geçecek şekilde ateş etmesi sonucu bir askerin öldüğü olayda; olayın ilk başta idare ajanı olan sanık astsubayın kusurundan ileri geldiği düşünülebilir ise de, ajanı idarenin yürüttüğü hizmetten ayırmanın mümkün olmadığı göz önüne alındığında, hizmetin yürütülmesi sırasında ajanların yeterince eğitilmediği ve denetlenmediği dolayısıyla idarenin hizmet kusuru içinde bulunduğu…”

 

“… Ölüm olayının meydana gelmesinde; idarenin diğer bir ajanının dikkatsizlik, tedbirsizlik sonucu silahının ateş alması, bu ajanın olaydan önce nöbet yerini terk etmesi, silahlık nöbetinin talimatlara aykırı olarak yarım doldurma vaziyetinde tutulması, günlük hizmet cetveline ve eğitim programına hiç uyulmaması, etken olduğundan idarenin hizmet kusurunun bulunduğu…” “… Nöbetçisi olduğu sırada arazide uyuyan erin, erzak aracının üstünden geçmesi sonucu ölümü olayında; nöbetçi erlerin başında komutan olarak bulunan onbaşının, erleri nöbet sırasında yatırmaması gerektiği düşünüldüğünde birlikteki hizmetin iyi işlemediği, hizmetin yürütülmesi sırsında ajanların yeterince eğitilmediği, yeterince denetlenmediği dolayısıyla idarenin hizmet kusuru içinde bulunduğu…”

 

“… Davacıların desteğinin ölümü sonucunu doğuran balık tutmaya giden rütbeli personel ile nehre girerek boğulması maddi olayında, idare tarafından nehre girilmemesi konusunda gerekli emirler yayınlanmasına rağmen bu emirleri icra ve takip edecek personeli bu konuda yetiştirmemesi ve bu personelin disiplinsizlikle olayın oluşuna sebebiyet vermesi nedeniyle idarenin hizmet kusuru olduğu sonucuna varılmıştır…”

 

“… Olay günü sanık astsubayı tarafından verilen tabancayı odaya götürmesi konusunda görevlendirilmiş ve tabanca ile oynamaması hususunda uyarılmıştır. Sanığın kendisine teslim edilen silahla oynamaması gerekirken silahla oynaması, silahı boş dahi olsa canlı hedefe tevcih etmemesi gerekirken müteveffaya tevcih etmesi, hiçbir şekilde tetik düşürmemesi gerekirken tetik düşürmesi fiilleri dikkate alındığında, ilk başta olayın idare ajanı olan sanığın kusurundan ileri geldiği düşünülüyorsa da, ajanın idarenin yürüttüğü hizmetin bir parçası olduğu, bunun hizmetin yapısal özelliğinden kaynaklandığı düşünüldüğünde, birlikteki hizmetin iyi işlemediği, hizmetin yürütülmesi sırasında ajanların yeterince eğitilmediği, yeterince denetlenmediği, dolayısıyla idarenin hizmet kusuru içinde bulunduğu…”

 

“… Birliğin garajının zeminine toprak dolgu maddesi çekilmesi maksadıyla oluşturulan konvoyda bulunan reo aracının, önünde giden konvoy komutanı subayın bulunduğu jeepi sollaması, yalnız başına yola devam etmesi, araç komutanı olan çavuşun ehliyeti ve yetkisi olmadığı halde reo aracının direksiyonuna geçerek aracı hızlı biçimde kullanması ve aracı devirmesi sonucu bir kişinin ölümü, altı kişini yaralanması olayı hizmetin iyi işlemediğini göstermektedir. Bu nedenle ajanını yeterince eğitmeyen ve yeterince denetlemeyen idarenin meydana gelen zararları hizmet kusuru ilkesi uyarınca karşılamasının gerektiği sonucuna ulaşılmıştır…”

 

“… Tıbbi bilirkişiler tarafından düzenlenen bilirkişi raporunda da belirtildiği üzere, ilk kez baygınlık şikayeti ile viziteye çıkan müteveffaya VSD ve muhtemel İnfektif Endokardit tanısının geç konulması ve buna bağlı olarak geç ve yetersiz tedavi uygulanması karşısında, davacının hastalığını teşhis ve tedavi eden tıbbi birimlerde hizmetin iyi işlemediği dolayısıyla idarenin hizmet kusuru içinde bulunduğu…”

 

“… Hipertansiyon ve psikolojik rahatsızlıkları sebebiyle bir çok defa viziteye çıkan, muhtelif hastanelerde tedavi gören ve ölümünden bir hafta önce de yapılan muayenesinde anksiyete bozukluğu tanısıyla 15 gün sonra kıtası hastanesinde kontrolünün uygun olduğuna karar verilen müteveffanın, gerekli tedavisinin yapılması gerekirken bu işlem hiç yapılmayarak yurt dışına uzun bir yolculuğa çıkacak olan gemide görevlendirilmesinde idarenin hizmet kusurunun bulunduğu…”

 

“… Davacının yaralanması olayının davalı idare ajanının suç teşkil eden eylemi ve idareye ait silahla gerçekleştiği, meydana gelen zararla eylem arasında sıkı bir illiyet bağının bulunduğu, olayda davacının sarf ettiği haksız tahrik oluşturan sözleri ile müterafik kusurunun bulunduğu, bu nedenle zararın zarar gören üzerinde bırakılmayarak topluma yayılmasının adalet, eşitlik, hakkaniyet esaslarına uygun düşeceğinden, davacının zararlarının müterafik kusurun da gözönüne alınarak kusursuz sorumluluk ilkesine göre karşılanması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır…”

 

“… Davacıların yakını müteveffa P.Çvş. …’ın ölüm olayını doğuran maddi olayın, askerlik gibi tehlikeli ve özellikli bir kamu hizmetinin ifası sırasında (nöbet hizmetinin ifası sırasında) idarenin diğer bir ajanının, yine idareye ait nöbet hizmeti için teslim edilmiş silahı kullanmak suretiyle, suç teşkil eden fiili sonucunda meydana geldiği ve ayrıca müteveffanın da sanık P.Er …’in üstü olup, aynı zamanda nöbet hizmetinin ifası sırasında tim komutanı olmasına rağmen P.Er …’in tüfeğine dolu şarjör takmasına ve kendisine doğrultulması üzerine onu disiplinli olmaya yönlendirmesi gerekirken ‘vuracaksan vur ulan’ şeklinde sarf ettiği sözleriyle tim komutanı sorumluluğunu gerektiği gibi yerine getirmeyecek tarzdaki bu davranışıyla müterafık kusurunun bulunduğu anlaşıldığından, davacıların zararlarının müteveffanın müterafık kusuru da dikkate alınarak kusursuz sorumluluk ilkesi gereğince davalı idare tarafından karşılanmasının gerektiği sonucuna ulaşılmıştır…”

 

“… Davacılar yakınının ölüm olayının, müteveffanın bir kamu hizmetini ifa ettiği sırada, idarenin diğer bir ajanının kusurlu davranışı ile sebep olduğu trafik kazası sonucunda meydana geldiği, müteveffanın olayda herhangi bir kusurunun bulunmadığı, idare ajanının kusurundan kaynaklanan zarar ile eylem arasında illiyet bağının bulunduğu anlaşılmakla, davacıların uğradıkları zararın kusursuz sorumluluk ilkesi gereğince davalı idare tarafından karşılanmasının gerektiği sonucuna varılmıştır…”

 

2. Görev Kusuru

 

“Görev kusuru” kavramını ilk kullanan DURAN olmuştur . DURAN’a göre görev kusuru, “geniş anlamda ‘kişisel kusur’ sayılabilirse de, aslında ‘hizmet kusuru’ niteliği taşıyan ‘mesleki ve ödevsel bir kusurdur” ve “personelin, yaptığı hizmetin ve ödevin kural ve usullerine uyma yükümüne riayetsizliği biçiminde ve halinde ortaya çıkar”. Yazara göre bu kusur, hizmet içinde veya hizmet dolayısıyla, idarenin personele verdiği ödev, yetki ve araçlarla işlenmekte ve “hizmet, kusurun irtikabına yol açmaktadır”. Bu anlamda görev kusuru, “personelin hizmetten ayrılamayan kişisel kusurları” olarak ortaya çıkmaktadır . Yani görev kusuru, “her halde kişisel kusuru ‘içeren’ bir kusur türüdür; ancak, buna karşın idari bir kusurdur ve bu idari nitelik dolayısıyla da, … bir ‘haksız fiil’ değildir” .

 

GÜRAN da görev kusurunu, “ajanın, ‘idari’ bir tasarruf yaparken, mevzuatın, üstlendiği ödevin ve yürüttüğü hizmetin kural, usul ve gereklerine, artık hizmet kusurunun anonimliğinden çıkarak, ferdin kendisine atıf ve izafe edilebilecek boyutlarda ve biçimde aykırı davranışları” olarak tanımlamaktadır. Yazara göre, “hizmet kusuru” ile “görev kusuru”nda sorumluluğun kaynağında, “önce, mevzuatın idare ajanına yüklediği bir görev, tanıdığı bir yetki, verdiği bir araç-gereç, sonra da, o ajanın bunları hukuka uygun veya aykırı biçimde kullanması olayı vardır. Hatta ajan, keyfi, yanlı, kasıtlı, suç teşkil eder, görev ve yetki alanını aşar, idare işlevi dışına çıkar görünümde işlem/eylem yaparken bile, bütün bunlara rağmen gene de, resmi yetki, görev ve olanaklarından, yetkisinden, idaresi’nden ‘tamamen tecrit ve tefrik edilmesini önleyen veya engelleyen’ ve sırasında gayet hafif ve gevşek olabilecek bir bağ ile irtibatlanmış durumdadır…”

 

OZANSOY’a göre, “görev kusuru” olgusuna DMK m. 13 ve Anayasa m. 129/V bağlamında yaklaşmak gerekir. Bu durumda görev kusuru, “her şeyden önce, kamu görevlisine karşı adli yargıda dava açılmasını önleyen bir kusur türü”dür. OZANSOY ayrıca, bir tanım denemesinde bulunarak görev kusurunu, “somut olarak kamu görevlilerinin kişisel kusurlarından kaynaklanan bir davranışı içerse de, aslında idarenin ‘kendi davranışı’ sayılması gereken ve dolayısıyla idarenin ‘kendi sorumluluğunu’ doğuran, hukuka ve göreve aykırılığı, ‘göreve ve idareye’ ilişkin sayılmasını engellemeyen kusurun, somut personelde kişiselleşen görünüm biçimi” olarak tanımlamaktadır.

 

İçtihatlarda da “görev kusuru” kavramının, üzerinde ittifak edilen bir tanımını göremiyoruz. Uyuşmazlık Mahkemesi, bu konu ile ilgili 10.07.1985 tarihli bir kararında, doktrinden etkilenerek, şu saptamalarda bulunmuştur:

 

“… Kişinin uğradığı zararla, zarara sebebiyet veren kamu görevlisinin yürüttüğü görev arasında herhangi bir ilişki kurulabiliyor ise, ortada görevle ilgili bir durum var demektir ki bu husus öğretide ‘görev kusuru’ olarak tanımlanmaktadır. Bu tür davranışlar, kamu personelinin hizmetten ayrılamayan kişisel kusurları olarak ortaya çıkmaktadır…” .

 

Yukarıdaki açıklamalarda görüldüğü gibi, doktrinde ve içtihatlarda görev kusuru, hizmetle ve görevle birlikte değerlendirilmekte ve bazan “görevden ayrılamayan kişisel kusur”, bazan da “hizmet kusuru ile kişisel kusurun iç içe geçmesi” olarak nitelendirilmektedir. Yapılan tanımların ortak noktası, görev kusurunun “hizmet içinde veya hizmet dolayısıyla, idarenin personele verdiği görev, yetki ve araçlarla işlenen”, diğer bir ifadeyle “görevle ilgili olarak işlenen” ve bu nedenle “görev ve hizmetten ayrılamayan” bir kişisel kusur olduğudur.

 

Görev kusuru ile ilgili olarak bu kavramın ortaya atılmasından kısa bir süre sonra AYİM’in bu kavrama yer verdiği ve “… idare ajanının kişisel kusurunun görevle ilgili olup olmadığına ve ayrıca kişisel kusurun suç olup olmadığına,şayet suç ise kasti veya taksirli suçlardan olup olmadığına bakılmaktadır…onbaşının; koğuşa şarjörü dolu vaziyetteki Tomson marka makineli tabancasıyla girip, silah elinde iken yatan erleri kaldırmak maksadıyla yataklar arasında gezmesi şeklinde beliren kusurlu hareketlerinin, hizmetten ayrılması mümkün görülmeyerek, adı geçen şahsın kişisel kusuru görev kusuru olarak kabul edilmiştir…” şeklindeki kararı ile, doktrine paralel bir uygulamaya girdiği görülmektedir. Ancak bir kısım kararlarda, özellikle hizmetin içinden gelmeyen, hizmetle bütünleşmeyen ve ona aykırı düşen durumlarda “idarilik” vasfının bulunmaması gerekçesiyle davanın reddine karar verilmesi söz konusu olmuştur.

 

“Görev kusuru” kavramından yola çıkılarak AYİM tarafından son dönemde verilmiş çok az sayıdaki kararların bir kısmı şu şekildedir:

 

“… Davacının maluliyetinin idare ajanlarının suç teşkil eden kastı eylemi neticesinde gerçekleştiği tespit edildiğinde her ne kadar idareye bir hizmet kusuru atfetmek mümkün değil ise de Anayasanın 129/5 nci madde ve fıkrasındaki ‘memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davalarının kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak ancak idare aleyhine açılabileceği’ hükmü ve 1602 sayılı AYİM Kanunu’nun 24 ncü maddesindeki ‘kişilerin askeri görevlerle ilgili olarak uğradıkları zararlardan dolayı bu görevi yerine getiren personel aleyhine değil; sadece bu mahkemede ilgili kurum aleyhine tazminat davası açabilecekleri’ hükmü karşısında idarenin söz konusu zararın giderilmesinde ‘istihdam ettiği ajanın görev kusurundan doğan objektif sorumluluk’ hali uyarınca sorumlu tutulmasının gerekeceği kanısına varılmıştır.”

 

“… Kendilerine verilen temizlik görevinin ifası esnasında bir arkadaşının yaktığı çakmağının odadaki benzin buharını tutuşturması sonucu yaralanarak sakat kalan davacı erin zararının, görev kusuru çerçevesinde davalı idarece karşılanması gerekir… ”

 

“… Davacıların yakını olan P.Astsb.Çvş. …’in ölümü sonucunu doğuran maddi olayın askerlik gibi özellikli bir kamu görevinin ifası sırasında davalı idarenin hizmette ajan olarak istihdam ettiği P.Er …’in yine idareye ait olan bir silahı kullanması sonucu meydana geldiği hizmet ile eylem arasında illiyet bağı bulunduğu, bu nedenle zararın zarar gören üzerinde bırakılmayarak ajanın görev kusuru nedeniyle kusursuz sorumluluk ilkesi uyarınca idarece karşılanması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır…

 

Mahkeme kararlarının uygulanmaması nedeniyle açılan davalarda, AYİM, başlangıçta istikrarlı olarak “ağır hizmet kusuru” bulunduğuna karar vermiş; daha sonra, aşağıda yer alan kararlarda da görüldüğü gibi, idare ajanının “görev kusurunun” bulunduğunu kabul etmiş; daha yeni tarihli kararlarında ise, tekrar “ağır hizmet kusuru” kavramına dayanmıştır.

 

“Davacının hukuka aykırılığı Dairemiz kararıyla saptanan bir idari tasarrufla, astsubay statüsüne son verilip 03.03.1997 tarihinden yeniden göreve başlatıldığı tarihe kadar statü dışında kaldığı maddi bir vakıadır. Davalı idare ajanlarınca davacı hakkında sübjektif değerlendirmeye dayalı ayırma sicili düzenlenmek suretiyle başlatılan disiplinsizlik nedeniyle ayırma işleminin tekemmül ettirilerek TSK. ile ilişiğinin kesilmesi, idarenin hizmet kusurunu ortaya koymaktadır. Gerçekten, davalı idare ajanlarınca ilgili mevzuat hükümlerine (926 sk., Astsubay Sicil Yönetmeliği) tam olarak riayet edilmemesi suretiyle sübjektif değerlendirmeye dayalı ayırma sicili takdiri, bu sicil üzerine toplanan komisyonun aynı şekilde ayırma yönünde kanaat belirtmesi, ardından da yetkili makamların onayı ile işlemin tekemmül ettirilmesi, bu konudaki hizmetin kötü işleyerek, idarenin hizmet kusuru içinde olduğunu göstermektedir. Diğer bir deyişle, kamu hukukundan doğan bir yetkinin (ayırma sicili düzenlenmesi, ayırma işleminde komisyon kararı) idare ajanlarınca kullanılmasından doğan ve dosya kapsamına göre de ilgili ajanın/ajanların kişisel sorumluluğunu (salt kişisel kusur) gerektirmediği anlaşılan, bu mahiyeti itibariyle de bir görev kusurunun sebebiyet verdiği zararın hizmetten ayrılması mümkün olmayıp, davalı idarece üstlenilmesi gerektiği kuşkusuzdur…”

 

“… Davalı İdarenin 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 63’üncü maddesine uygun olarak, tebliğ tarihinden itibaren 60 gün içinde yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararın gereğini kendi değerlendirmesine göre yerine getirdiği, davanın konusunun ‘uygun il içi atama yapılmaması işleminin iptali’ olarak belirlenmesi ve yürütmenin durdurulması kararının gerekçesinde uygulama konusunda bir açıklama yapılmadığı, bu hususta nihai kararda açıklama bulunduğu, ayrıca davacının başlangıçta anadolu lisesi bulunan Yenice’ye atandığı, davacının burada kadro bulunmadığı konusunda idareyi bilgilendirmediği, atamadan sonra buna ilişkin belgelerle idareye müracaat ettiği, bütün bu sebeplerle konu yürütmenin durdurulması aşaması ve kararı itibariyle değerlendirildiğinde Yenice’ye ataması iptal edilerek ihtiyaca binaen yapılan yeni işlemden dolayı bu safhada idarece yürütmenin durdurulması kararının hiç yerine getirilmediğinden bahsedilemeyeceği, bir yargı kararının yerine getirilmemesi ağır hizmet kusuru teşkil ederse de, somut olayda hizmet kusurunun tam olarak belirmediği anlaşılmakla, manevi tazminat talebinin reddine karar vermek gerekmiştir…”

 

“… 1602 sayılı AYİM Kanununun 63’üncü madde 2’nci fıkrası, davalı idareye, en geç altmış gün içinde verilen kararın icaplarına uygun olarak yerine getirme yükümlülüğü getirmektedir. Davacının vekili aracılığıyla açmış olduğu iptal davasında ‘eşinin durumundan dolayı Bitlis garnizonundan Adilcevaz İlçe Jandarma Komutanlığı emrine atandırılmama’ işleminin iptalini talep ettiği anlaşılmaktadır. AYİM Nöbetçi Dairesi tarafından 27 Ağustos 2009 tarihinde verilen yürütmeyi durdurma kararın bu talebe yönelik bir karar olduğundan şüphe bulunmamaktadır. Başka bir anlatımla, davalı idare ‘Yürütmeyi Durdurma’ kararını gereklerinden ve icaplarından olan, davacının ‘Adilcevaz İlçe Jandarma Komutanlığı emrine’ atanması yönünde işlem tesis etmek şeklindeki bağlı yetki içine girmektedir. Davalı idarenin, yürütmeyi durdurma kararının gereklerini yerine getirmediği, tesis ettiğini ileri sürdüğü (Bitlis İl Jandarma Komutanlığı Merkez Karakol Komutanlığı emrine atanma işlemi) atama işleminin, yürütmeyi durdurma kararının gereklerini yansıtmadığı, dolayısıyla ağır bir hizmet kusuru içinde bulunduğu açıktır…”

 

3. Kişisel Kusur

 

İdare ajanlarının “kişisel kusur”a yol açan davranışlarını iki gruba ayırmak mümkündür. Bunlar, ajanın bireysel fiil ve kusurları ile hizmet içinde yapılan fiil ve kusurlarıdır.

 

Bireysel kusur, idare ajanlarının davranışları, onların görevinden, yetkilerinden, hizmet araç ve gereçlerinden, resmi sıfatından tam ve mutlak suretle ayrılmış olanlardır . Uzaktan veya yakından, doğrudan veya dolaylı olarak, az veya çok kamu faaliyet ve hizmetleri ile ilişkisi bulunmayan bu davranışlar, idare ajanının herhangi bir kamu yetkisi kullanmaksızın ve kamu görevi sırasında olmaksızın, bir vatandaş sıfatıyla yapmış olduğu hareket ve tasarruflardır. Bu gibi durumlarda, hukuki sorumluluğu gerektiren kusurlu davranışta bulunan idare ajanları tamamen “özel ve kişisel” kapasiteleri içinde hareket etmektedirler. Bu anlam ve içeriğiyle “kişisel kusur”dan söz edilen sorumluluk hallerinde idare ajanı, adalet mahkemeleri önünde özel hukuk hükümlerine göre sorumlu tutulacaktır. Bu tür fiil ve kusurlar “idari eylem” ve “idari kusur” karşısında yer alamayacağı için, teknik ve dar anlamda “kişisel eylem” ve “kişisel kusur” niteliği taşımazlar ve konumuzun dışında kalırlar. İkinci grupta yer alan idare ajanlarının fiil ve kusurları ise, hizmetle, görevle, ajanın resmi sıfatıyla, hizmet araçları ile ilgili olarak ortaya çıkar. Bunlar, idare ajanlarının kamu hizmeti sırasında veya görevi dolayısıyla gerçekleştirmiş oldukları fiil ve kusurlarıdır. idare ajanının, hizmet içerisinde yapılmakla birlikte, hizmetten ayrılabilen ve kişisel olarak sorumluluğunu gerektiren kusurunu ise “salt kişisel kusur” olarak adlandırılmaktadır.

 

İdare ajanlarının kamu görevlerinin ifası sırasında işlemiş oldukları fiilleri neticesi oluşan zararların hepsi aynı nitelikte değildir. Bazı zararlar hizmetin kuruluş ve işleyişindeki bir eksikliğe bağlı olarak idarenin sorumluluğunu, bazı zararlar ise hizmetle ilgili görülmeyerek, idareajanlarının sorumluluğunu gerektirir. İdarenin sorumluluğunu gerektiren zararlar “hizmet kusuru”ndan, idare ajanlarının sorumluluğunu gerektiren zararlar ise “salt kişisel kusur”dan doğmaktadır. “Hizmet kusuru” da çoğu zaman idare ajanlarının fiillerinden doğmaktadır. Ancak idare ajanlarının her derecedeki kusurlu davranışı hizmet kusuru teşkil etmez. Bu durumda, hangi işlemlerin hangi koşullarda idare ajanlarının kişisel sorumluluklarına yol açacağının açıkça belirlenmiş olması gerekmektedir.

 

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun bir kararına göre, memur veya kamu görevlisi, “… kötü amaç ve niyetle, garez ve husumetle hareket etmesi veya açık ve kesin olan yasa hükümlerini bilerek ve kasten ihlal etmesi şeklinde tezahür eden ve görev ile yetkilerinden, hizmet araç ve gereçlerinden, resmi sıfatından, tam ve mutlak suretle ayrılabilen;…işlem ve eylemleri ile verdikleri zararlardan dolayı…” bizzat sorumlu olacaktır .

 

AYİM’in kişisel kusur konusunda genellikle “hizmetten ayrılabilir kusur” ölçütünden yola çıktığı görülmektedir. Bu konuda başlangıçta dar yorum yapılırken daha sonraları askeri hizmetin bünyesinde ve yapısında bulunan tehlike dikkate alınarak özellikle kişisel kusur teşkil etmekle birlikte bir eylemden zarar görenler açısından geniş bir yoruma gittiği görülmektedir. Örneğin el bombası atışı sırasında pimini gereği kadar sıkı tutmaması sonucu bombanın patlamasıyla teğmenini ölmesinde hayatın olağan akışına göre her normal insanın başına gelebilecek olan bu davranış kişisel kusur olarak kabul edilmemiştir. İdare ajanlarının yargı kararlarını yerine getirmemesinin “kişisel kusur” olarak kabul edilmesine rağmen, AYİM’in, bu konuda kişisel kusura değinmeden “hizmet kusuru” veya “kusursuz sorumluluk” nedeniyle idare aleyhine maddi ve manevi tazminata hükmettiği görülmektedir.

 

AYİM’in, bir kısım eylemlerin aslında askeri ajanın kişisel kusurundan kaynaklanmasına rağmen idare aleyhine tazminata karar verirken ısrarla kişisel kusur kavramına yer vermeyerek, kusursuz sorumluluk kavramına yer verdiği görülmektedir: “TSK İç Hizmet Kanununun 24 ncü maddesine göre, her üst disipline aykırı gördüğü her hâle müdahaleye ve emir vermeye görevlidir. Bu meyanda, davacının, Karakol Komutanı olan amirinin bilgisi dahilinde ve TSK İç Hizmet Kanununun 24 ncü maddesi çerçevesinde disiplinsizliklerinden ötürü müdahale ettiği astları tarafından sözlü ve fiili saldırıya uğradığı sırada hizmet hâlinde olduğu ortadadır. Dolayısıyla, davacının kişilik haklarına yapılan saldırı sonucu doğan zararın kamu hizmetinin ifası esnasında meydana gelmesi karşısında, idarenin ajanlarının zarara yol açan eyleminin idareye yüklenebilir nitelikte olduğu ve illiyet bağının bulunduğu belirlenmiştir.

 

İdarenin ajanlarının kasdi fiillerinden kaynaklanan ve hizmetle olan bağı kendine özgü bir nitelik taşıyan olayda, idarenin hizmet kusurundan söz edilemezse de, doğan zararın hak ve nısfet kuralı gereğince kusursuz sorumluluk esasına göre tazmini gerekmektedir…

 

“… Müteveffanın spor ve atışta başarısız olması nedeniyle komutanlarınca azarlandığı, mahkeme kararında da belirtildiği üzere intihar ettiği gün ve önceleri müteaddit kereler müessir fiile maruz kaldığı, üstlerin astlarını usule uygun bir şekilde eğitmek ve korumakla görevli oldukları halde bu lazımeye riayet edilmeyerek, müteveffanın başarısızlığın verdiği moral bozukluğu, komutanlarınca diğer başarısızlarla birlikte ayrılarak bölüğün önünde yuh çektirilmesi ve müteaddit kereler dövülmesi sonucu bunalıma girerek nöbeti sırasında intihar ettiği, bu şekilde olayın müessir fiilden mahkum olan idarenin ajanları bölük komutanı ve takım komutanının kusurundan ileri geldiği,…, birlikte hizmetin iyi işlemediği, ajanların yeterince eğitilmediği ve yeterince denetlenmediği, dolayısıyla idarenin hizmet kusuru içinde bulunduğu…”

 

D. AJANA RÜCU

 

İdarenin hizmet kusuru ile ajanın kişisel kusuru yan yana veya iç içe bulunabilmektedir. Hizmet kusuru ile kişisel kusurun yan yana bulunduğu durumlarda, yani zararın doğumuna birden fazla fiilin sebebiyet vermesi fakat bu fiillerin bir kısmının hizmet kusuruna bir kısmının da kişisel kusura yol açması halinde, zarara uğrayan kişi, bir sıra takibi zorunlu olmaksızın, dilerse hizmet kusuruna dayanarak idari yargı yerinde idare aleyhine, dilerse de kişisel kusuruna dayanarak adli yargı yerinde idare ajanı aleyhine tazminat davası açabilir. .

 

Zarar gören kişi yalnızca idare veya yalnızca ajan aleyhine dava açıp zararın tamamını bunların birinden tazmin etmiş ise, zararı ödeyen taraf, kusuru oranında diğer tarafa rücu etmek hakkına sahiptir .

 

Zarar doğuran bir işlem veya eylemde ajanın kişisel kusuru ile idarenin hizmet kusurunun iç içe girmesi durumunda ise, zarar doğuran fiil tektir ve bu iki kusuru birbirinden ayırmak mümkün değildir. Zarar doğuran fiil bir taraftan hizmet kusuru teşkil ederken diğer taraftan kişisel kusur teşkil etmektedir; ancak bu kişisel kusur hizmetten ayrılamamaktadır. İşte “görev kusuru” teşkil eden bu halde, zarar gören kişi ancak idare aleyhine tazminat davası açabilecektir. İdare de, ödemek zorunda kaldığı tazminat için kusuru oranında ajana rücu edecektir.

 

Rücu ile ilgili hükümler mevzuatımızda, 657 sayılı Kanun’un 13’üncü maddesi, 1602 sayılı AYİM Kanunu’nun 24‘üncü maddesi ile Anayasa’nın 40/III ve 129/V’inci maddelerinde yer almaktadır. 657 sayılı Kanun’un 13’üncü maddesinde ve Anayasa’nın 40/III’üncü maddesinde, kurumun (devletin) sorumlu personele rücu hakkı “saklı” tutulmuşken, Anayasa’nın 129/V’inci maddesinde “görev kusuru”ndan doğan tazminat davalarının kamu personeline rücu edilmek “kaydıyla”, idare aleyhine açılabileceği ifade edilmiştir.

 

657 sayılı Kanun’un 13’üncü ve Anayasa’nın 40/III’üncü maddelerindeki düzenlemelerin idare ve devlete rücu konusunda bir takdir yetkisi tanıdığı görülmektedir . Ancak Anayasa’nın 129/V’inci maddesindeki düzenlemeyle, Türk hukukunda idarenin rücuu bir takdir yetkisi olmaktan çıkarılmış ve bağlı yetki haline getirilmiştir .

 

Rücu konusuna AYİM’in kararlarında fazlaca yer verilmediği görülmektedir. Özellikle ilk kurulduğu yıllarda, rücu konusunda idareye hatırlatmada bulunulduğu veya rücu hakkının saklı tutulduğuna dair kararlar verdiği görülmektedir. Örneğin, bir erin kasti eylemi sonucu ölen çavuşun yakınlarının açtığı davada kusursuz sorumluluk esasına göre tazminata hükmederken, idarenin faile rücu hakkının saklı tutulduğuna işaret etmiş; daha yakın dönemdeki bir kararında ise, sabah yataktan kaldırılma sırasında bir erin çavuşu silahla öldürmesi olayında kusursuz sorumluluk esasına göre tazminata hükmederken, idarenin rücu hakkının bulunduğunu belirtmiştir.

 

AYİM’in aşağıdaki kararında ise, davacının idare ajanına rücu edilmesi talebi konusunda karar verilmesine yer olmadığına dair karar verilmiştir. “… Davacı en son 23.08.2002 tarihinde tesis edilen atama işlemleri sonucu, hak etmediğini düşündüğü bu işlemle bir nev’i cezalandırmaya tabi tutulduğu kanaatiyle acı ve üzüntüye maruz kalmış; bu üzüntüsü dolayısıyla manevi zarara uğramıştır. Bu bakımdan davacının uğradığı söz konusu manevi zararın idarece tazmini gerektiği kanaatine varılmış; ancak bu atamalarda Dairemizin yürütmeyi durdurma kararı vermesi üzerine davacının ilişik kesmeyerek yeni görev yerlerine katılmaması gibi nedenler dikkate alınarak, Dairemizce takdiren … manevi tazminata hükmedilmiştir.

 

T.C. Anayasasının 40/2 nci maddesine göre kişilerin resmi görevliler tarafından vaki haksız işlemler sonucu uğradığı zararın kanuna göre devletçe tazmin edileceği, Devletin sorumlu olan ilgili görevliye rücu hakkının saklı olduğu, 129/5 nci maddesine göre memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davalarının kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak ancak idare aleyhine açılabileceği yönündeki rücua ilişkin açık Anayasa ve yasa hükümleri dikkate alınarak, davacının tazminatın sorumlulara rücu edilmesi talebi hakkında ayrıca bir karar verilmesine gerek görülmemiştir.

 

S O N U Ç

 

Kamu hizmetlerinin yerine getirilmesi sırasında, idare adına hareket eden memurlar ve diğer idare ajanlarının eylemleri sonucu kişilerin uğramış oldukları zararların tazmin ettirilmesi imkanının tanınması, idarenin hukuka bağlılığının, yani hukuk devleti ilkesinin bir gereğidir. Kamu hizmetleri gerçek kişiler olan idare ajanları tarafından yürütüldüğünden, meydana gelen zararlar da esas itibariyle ajanların kusurlu fiil ve davranışlarından kaynaklanmaktadır. Zarara yol açan fiil ve davranışlar çoğu zaman hizmete ve göreve ilişkin olurken, bazan da hizmetle ve görevle hiçbir ilişkisi bulunmayabilir.

 

Türk hukukunda, 1982 Anayasası’nın 40/II ve 129/V’inci maddeleri ile 657 sayılı Kanun’un 13’üncü maddesindeki düzenlemeler sonucunda, kusur konusunda üçlü bir ayırım karşımıza çıkmaktadır: İdarenin “hizmet kusuru” ile idare ajanının “görev kusuru” ve “salt kişisel kusuru”. Bu üçlü ayrım konusunda doktrin ve uygulamada tam bir fikir birliği bulunmamaktadır. Bu konuda objektif bir nitelik taşıyan “hizmetten ayrılabilir kusur” kıstasının diğerlerine oranla bu konuda daha elverişli olduğu kanaatindeyiz. Bu kıstasa göre, zarar doğuran fiil ve davranış hizmetten ayrılabiliyorsa, bu takdirde kamu görevlileri salt kişisel kusur işlemiş kabul edilir ve zarardan bizzat sorumlu tutulurlar. Eğer fiil ve davranışın hizmet ve göreve aykırı ve yabancı bir nitelik taşıdığı anlaşılırsa, personelin salt kişisel kusuru söz konusudur.

 

Kamu hizmetlerinin yürütülmesi sırasında üçüncü kişilerin uğramış oldukları zararlarının tazmininde, hizmet kusuru, görev kusuru ve salt kişisel kusur gibi sorumluluk kavramları ile uğraşmak yerine, idare ajanlarının “görevleri ile ilgili olarak” işlemiş oldukları her türlü zarar verici fiil ve davranışlarından, Anayasa’nın 125’inci maddesi ile de öngörülen, idarenin doğrudan ve asli olarak sorumlu bulunduğunun kabul edilmesi, mevzuatımıza ve hukuk devleti ilkesine daha uygun olacaktır. AYİM’in de kararlarında kusur konusundaki ayrımlardaki yanlışlıklara rağmen bu doğrultuda Anayasanın 125’inci maddesine göre uygulama yapması yerindedir.

 

KAYNAKÇA

ATAY, E. Ehem-ODABAŞI, Hasan-GÖKCAN, Hasan Tahsin: İdarenin Sorumluluğu ve Tazminat Davaları, Seçkin Yay. Ankara 2003.

DEVRİM, Semahattin: “Devletin ve Kamu Tüzel Kişilerinin, Kamu Görevlilerinin Hukuka Aykırı Eylemlerinden İdare Hukukundan Doğan ve Kusura Dayanmayan Sorumluluğu”, Türkiye Noterler Birliği Hukuk Dergisi, S. 24, Ankara 1979, s. 38-51.

DURAN, Lütfi: “Askeri İdarenin Yargısal Görev ve Yetkisinin Sınırları”, Onar Armağanı, İstanbul 1977, s. 193-251. : “Türk Kamu Personelinin Mali Sorumluluğu”, T. Bekir BALTA’ya Armağan, Ankara 1974, s. 59-120. : Türkiye İdaresinin Sorumluluğu, Ankara 1974.

ESİN,Yüksel:Danıştay’da Açılacak Tazminat Davaları,I.Kitap,Ankara 1976.

GÖZLER, Kemal: İdare Hukuku C. II, Ekin Kitabevi Yayınları,Bursa 2003.

GÖZÜBÜYÜK, A. Şeref: Yönetsel Yargı, Turhan Kitabevi, Ankara 2004. : “Askeri Yüksek İdare Mahkemesi ve Görevleri”, AİD., C. 5, S. 3, Eylül 1972, s. 3-13

GÖZÜBÜYÜK, A. Şeref-TAN, Turgut: İdare Hukuku, C. I Turhan Kitabevi Yayınları, Ankara 2001.

GÜRAN, Sait: “İdarenin ve Ajanın Sorumluluğunun Belirlenmesine İlişkin Düşünceler”, Sorumluluk Hukukunda Yeni Gelişmeler II. Sempozyumu, İstanbul 1981, s. 187-198 (Sorumluluğun Belirlenmesi).

İNAN Atilla: “Kamu Görevlilerinin Hukuka Aykırı Davranışlarından Devlet ve Diğer Kamu Tüzel Kişilerinin Kusursuz Sorumluluğu”, DD., Y. 11, S. 42-43, 1982, s. 18-38.

KARAHASAN,M.Reşit:Sorumluluk veTazminatHukuku,C.II,İstanbul 1989.

ONAR, S. Sami: İdare Hukukunun Umumi Esasları, C. I-III, İstanbul 1966.

OZANSOY, Cüneyt: Tarihsel ve Kuramsal Açıdan İdarenin Kusurdan Doğan Sorumluluğu (Basılmamış Doktora Tezi), Ankara 1989.

ÖZGÜLDÜR, Serdar: Tam Yargı Davaları, Yetkin Yayınları, Ankara 1996.

ÖZYÖRÜK, Mukbil: İdare Hukuku-İdari Yargı-Ders Notları, Ankara 1977.

YAYLA, Yıldızhan: İdare Hukuku I, İstanbul 1990.

YENİCE, Kazım-ESİN, Yüksel: İdare Yargılama Usulü, Ankara 1983.